SUBSTITUIÇÃO PENA PRIVATIVA LIBERDADE POR RESTIRTIVA DE DIREIT

 Nosso cliente foi condenado por tráfico de entorpecentes e teve a pena fixada acima de 3 (tres) anos de reclusão. Após apelação o TJMG reformou a sentença reconhecendo a necessidade de reduzir a pena ( pelo causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33 da Lei 11.343/06 ) em 2/3 e não em apenas 1/3 como decidiu o MM Juiz a quo. Aplicou-se o regime aberto em substituição ao regime fechado anteriormente decidido com a substituição da PPL por duas PRD. A decisão foi publicada no dia 21/08/2013.

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE RESISTÊNCIA. OPOSIÇÃO VIOLENTA À PRISÃO LEGAL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. CONCESSÃO DA “SURSIS”. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA. CABIMENTO DA APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI No 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ABRANDAMENTO DO REGIME.

 - Para a condenação pela prática do crime de resistência, previsto no art. 329 do Código Penal, imperiosa é a demonstração da oposição do agente, mediante ato de violência ou grave ameaça, contra a autoridade competente.

- Presentes os requisitos do art. 77 do CP, deve a pena do delito de resistência ser suspensa.

- Provados os fatos atribuídos ao réu, mantém-se a decisão que o condenou como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

- Se a pena-base do réu não foi bem dosada, cabível é sua reparação.

- Sendo o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicando a atividades delitivas, tampouco integrando organizações criminosas, faz jus à causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei no 11.343/06.

- Conforme entendimento consolidado pela Corte Superior deste egrégio Tribunal de Justiça – julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência no 1.0145.09.558174-3/003, em 24 de agosto de 2011 –, é possível a substituição da pena e a fixação de regime inicial mais brando para seu cumprimento, nos casos em que reconhecida a causa de diminuição da pena no crime de tráfico, prevista no art. 33, §4o, da Lei nº 11.343/06.

Apelação Criminal  Nº 1.0443.12.003444-4/001 - COMARCA DE Nanuque  - Apelante(s): JOSELITO DOS SANTOS - Apelado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

DES. CATTA PRETA

Relator.

Des. Catta Preta (RELATOR)

V O T O

Trata-se de recurso de apelação criminal, interposto por JOSELITO DOS SANTOS, contra a r. sentença (fl. 161/175) em que o MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o acusado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e 329 do Código Penal, às penas de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 4 (quatro) meses de detenção, em regime inicial fechado, mais pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, e o absolveu em relação ao delito previsto no art. 331 do Código Penal.

Nas razões recursais, a defesa requereu a absolvição do apelante em relação aos delitos de tráfico de entorpecentes e resistência, sob o argumento fundado na insuficiência de provas. Alternativamente, pleiteou a redução da reprimenda do crime de tráfico de drogas, na fração de 2/3, em razão da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação do regime inicial aberto (fl. 182/188).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo não provimento do recurso (fl. 191/203).

No seu parecer, a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso (fl. 209/240).

É o relatório.

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, CONHECE-SE do recurso interposto.

Narra a denúncia que, em 11 de setembro de 2012, por volta das 20h20min, no estabelecimento comercial denominado “Bar do Chicão”, na Rua Crisântemos, nº 60, Bairro Izadélfia Ferraz de Brito, em Nanuque/MG, o denunciado tinha em depósito, para venda a terceiros, 56 (cinquenta e seis) porções individualizadas de “crack” e, ainda, 1 (uma) pedra da mesma droga, totalizando 43,20 g (quarenta e três gramas e vinte centigramas) da substância.

Consta, também, que o denunciado, no momento da prisão em flagrante, se opôs à execução da ordem legal, utilizando-se de ameaça e violência contra os militares, bem como desacatou estes servidores públicos, afirmando que iria tomar providências para que eles “perdessem a fardinha de merda”.

Diante disso, foi o réu denunciado e, ao final, condenado pela prática dos delitos de tráfico de entorpecentes e resistência.

Inconformado, o apelante se insurge contra a sentença condenatória, sustentando, primeiramente, a necessidade de absolvê-lo dos delitos de tráfico de drogas e resistência, por insuficiência de provas.

No tocante ao crime de resistência, a defesa pleiteiou a absolvição do apelante, sob o argumento fundado na insuficiência de provas. Porém, razão não lhe assiste.

Assim dispõe o art. 329 do Código Penal:

“Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena - detenção, de dois meses a dois anos.

§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa:

Pena - reclusão, de um a três anos.

§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.”

Sabe-se que, para que se configure o referido crime, necessária é a grave ameaça ou a violência contra os policiais, o que, no caso em tela, caracterizou-se pelas provas dos autos.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo APFD (fl. 6/17), boletim de ocorrência (fl. 18/30), auto de resistência (fl. 29) e atestado médico (fl. 58).

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Conforme consta no auto de resistência (fl. 29), o apelante teria proferido chutes e empurrões para tentar impedir a prisão, causando lesões leves no policial militar Carlos Soares de Castro, o que resta demonstrado pelo atestado médico (fl. 58).

Além disso, a testemunha Edivan Rodrigues Pereira, policial militar, aduziu (fl. 121):

“(...) que o réu reagiu à prisão, resistindo às algemas e alegando não ser o proprietário das drogas encontradas; que o réu se debatia, se escorava na parede e proferia socos e chutes, sendo necessária a presença de três policiais para a prisão do réu; que levaram ao réu ao pronto socorro, onde o réu resistiu ao exame, continuando a se debater.”

O policial militar, Magno Pereira dos Santos, que também participou da prisão em flagrante do réu, disse “que a princípio o réu reagiu à prisão, tentando fugir e empurrar os policiais, sendo necessário o uso de força para conter o réu; que o soldado Castro machucou o braço” (fl. 123).

No mesmo sentido, foram as declarações de Carlos Soares de Castro (fl. 122).

Desse modo, o conjunto probatório presente nos autos é coeso, idôneo e capaz de comprovar a autoria e a materialidade do crime de resistência descrito na exordial. Mantêm-se, assim, a condenação.

No entanto, verifica-se que, no caso, estão presentes os requisitos para concessão do sursis, previsto no art. 77 do Código Penal, uma vez que a condenação foi de 4 (quatro) meses de detenção, o condenado não é reincidente em crime doloso, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias são todas favoráveis ao apelante. Dessa forma, concede-se ao recorrente o benefício do sursis, devendo ser suas condições estabelecidas no juízo da execução.

Em relação ao crime de tráfico de drogas, em que pesem os argumentos sustentados, os elementos dos autos são firmes em demonstrar a prática do aludido crime.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo APFD (fl. 6/15), boletim de ocorrência (fl. 18/30), auto de apreensão (fl. 33) e laudo toxicológico definitivo (fl. 146).

A autoria também resta amplamente demonstrada nos autos.

O condutor do flagrante, Edivan Rodrigues Pereira, declarou (fl. 6/7):

“QUE, o depoente, juntamente com outros policiais estavam de serviço na noite de ontem, quando receberam o comunicado via 190, de que havia denúncia anônima de que no bar do ‘Chicão’, localizado na Rua Crisântemo, 60, no Bairro Izadelfia Ferraz de Brito, estaria ocorrendo comércio de drogas e que esta, estaria guardada dentro de uma mesa de sinuca; Que, o denunciante dizia também que a droga era transportada pela esposa de Chicão, Ana Paula de Oliveira, dentro de um carrinho de bebê; Que deslocaram para o local citado acima; Que no bar havia três mulheres e o Chicão, dono do bar; Que uma das mulheres ao avistar a viatura, ficou desconfiada, dando a entender que tinha algo errado naquele local; Que, foi dada busca pessoal no Chicão, sendo ele identificado como Joselito dos Santos e nada foi encontrado; Que, ao perguntar quem era proprietário do bar, Chicão disse que era ele; Que os policiais pediram para que a gaveta da sinuca fosse aberta; Que, ao abrir ali foi encontrado um pote de cor branca com cheiro forte, semelhante a crack; Que o Soldado Castro pediu para que Chicão o acompanhasse até o banheiro, onde seria realizada uma busca; Que, Chicão, no momento relutou, não querendo deixar os policiais entrarem no banheiro; Que, neste momento o soldado Castro avistou um invólucro plástico e ao abri-lo, tratava-se de uma pedra semelhante a crack, pesando aproximadamente vinte e cinco gramas; Que, ao lado do invólucro tinha um pote plástico de cor marron e dento dele haviam cinqüenta e seis pedras de substância semelhante a crack, embalada para comércio; Que, Soldado Castro deu Voz de Prisão ao Chicão (...)”.

Em juízo, prestou o seguinte depoimento (fl. 121):

“que se recorda da abordagem do réu; que receberam denúncia anônima e se deslocaram ao local apontado, onde três mulheres, percebendo a presença da viatura policial, tentaram sair do local; que fizeram a abordagem de todos os presentes; que a denúncia apontava que a droga era guardada na gaveta da mesa de sinuca; que o depoente encontrou dentro da gaveta um pote vazio cheirando aroma parecido a crack; Que o soldado Castro encontrou numa prateleira próxima à porta do banheiro do bar uma pedra de crack embalada e, do lado, um pote contendo outras pedras de crack também embaladas em invólucro plástico (...)”

O policial militar Carlos Soares de Castro afirmou (fl. 122):

“que já receberam várias denúncias anônimas envolvendo o réu e sua esposa no tráfico de drogas; que houve denúncia de que o réu guardava as drogas num pote de ‘toddy’ e que sua esposa às transportava no carrinho de bebê; que no dia dos fatos, recebendo mais uma denúncia em desfavor do réu, a polícia militar se deslocou ao local, onde fizeram as buscas; que o réu cooperou com a ação policial, inicialmente, abrindo a gaveta da mesa de sinuca, onde foi encontrado um pote cheirando à crack, porém vazio; que o depoente encontrou sobre um móvel, nos fundos do bar, um pote de toddy, contendo pequenas pedras de crack embaladas em saco plástico tipo ‘chupe-chupe’, que ao lado do pote de toddy havia uma pedra maior, de cerca de 30gramas, acondicionada num saco plástico; que, então, determinou que se algemasse o réu (...)”.

E no mesmo sentido foram as declarações de Magno Pereira dos Santos, também policial militar (fl. 123).

No caso dos autos, não há qualquer motivo ou prova capaz de desconstituir a presunção de veracidade dos depoimentos prestados pelos militares.

De acordo com diversas decisões dos Tribunais pátrios, a condição de policial não desconstitui a sua credibilidade testemunhal, sendo a tomada de seus termos plenamente válida, como embasamento probatório, para a condenação.

Nesse sentido, veja o seguinte precedente:

“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E  FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. RECONHECIMENTO PESSOAL. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. NULIDADE. NÃO CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO. CONCLUSÃO DIVERSA NECESSITARIA DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO, NÃO CABÍVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS, PELO ÓBICE DA SÚMULA 07 DESTA CORTE. (...) 3. O depoimento de policiais pode servir de referência ao Juiz na demonstração da materialidade e autoria do crime, podendo ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação.Precedentes. 4. Ordem denegada”. (HC 102.505/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 06/12/2010)

Outrossim, encontra-se acostado aos autos o laudo toxicológico definitivo da droga apreendida (fl. 146), constatando ser cocaína, e além disso, o próprio apelante assumiu a propriedade da substância, embora afirmasse que “comprou as drogas para usar na roça” (fl. 126).

Saliente-se, por fim, que, por se tratar de tipo penal de ação múltipla, o crime de tráfico de drogas não exige, para a sua configuração, que o agente seja flagrado, necessariamente, em pleno ato de mercancia, basta que a sua conduta se encaixe em um dos verbos descritos no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Este dispositivo legal estabelece:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa”.

In casu, o delito de tráfico de drogas foi configurado, uma vez que o apelante, conforme narra a denúncia, guardava substância entorpecente, enquadrando sua conduta em uns dos verbos do tipo penal.

Portanto, o conjunto probatório é suficiente para embasar a condenação do réu pela prática do tráfico de entorpecentes, dessa forma, infundada é a tese que requer a absolvição por insuficiência de provas.

No entanto, concernente aos pedidos de redução e substituição da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de drogas, melhor sorte assiste à defesa.

Na primeira fase, o MM. Juiz a quo fixou a pena-base do apelante no mínimo legal, não comportando qualquer reparo, e, na segunda fase, diante da inexistência de atenuantes e agravantes, manteve-a no mesmo patamar.

Na terceira fase, por sua vez, aplicada a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4^o, da Lei de Tóxicos, a reprimenda foi reduzida em 1/3 (um terço), em razão da quantidade de droga apreendida.

No entanto, tem razão a defesa quanto à necessidade de reforma da r. sentença neste ponto. No momento de fixação da pena-base, o Juízo a quo sopesou, de forma favorável, a quantidade da droga, que não foi excessiva. O mesmo entendimento deveria ter sido utilizado no momento da redução, em razão da aplicação do art. 33, §4º, da Lei 12.343/06, o que não ocorreu. Portanto, tendo em vista as circunstâncias judiciais consideradas favoráveis na fixação da pena-base, também nesse sentido deveria ser o apreço para redução da reprimenda, na terceira fase.

Assim, por não se justificar a adoção do patamar de redução da pena em 1/3 (um terço), modifica-se a fração, para reduzir a reprimenda em 2/3 (dois terços), consolidando-a em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Segundo entendimento que se vem adotando, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, mesmo quando se trata do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, desde que presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Restou incidentalmente declarada a inconstitucionalidade da vedação à substituição da pena imposta pela Lei n^o 11.343/06, em consonância com o julgamento realizado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal – HC n^o 97256, 1º de setembro de 2010, relatoria do ilustre Ministro Ayres Britto – conforme ementa a seguir citada:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.

2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.”

Nesses termos, já que, em relação ao delito de tráfico de entorpecentes, estão presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, entende-se que a pena privativa de liberdade imposta ao apelante – 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão – deve ser substituída por duas restritivas de direitos, delegando-se ao Juízo da Execução a função de estabelecer as medidas cabíveis.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES EM CONCURSO MATERIAL COM CRIME DE RESISTÊNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO - IMPOSSIBILIDADE - CRIME DE RESISTÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - DESCABIMENTO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM GRAU MÁXIMO - DESCABIMENTO - REGIME INICIAL ABERTO - OBSERVÂNCIA - SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CARCERÁRIA - POSSIBILIDADE- ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - ISENÇÃO DE CUSTAS - NÃO CONCESSÃO - ADVOGADO CONSTITUÍDO - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
-Restando devidamente comprovados nos autos a materialidade e a autoria delitivas, impossível se aventar a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico para uso de drogas ou, ainda, a absolvição do acusado pelo delito de resistência.
-Há de se proceder à nova dosimetria da pena, a fim de dar nova valoração às circunstâncias judiciais atribuídas ao acusado.
-Preenchidos os requisitos previstos no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 impõe-se a redução da pena em fração a variar de 1/6 a 2/3, fixando-se o percentual com base nas circunstâncias do art. 59 do CP, preponderando a natureza e quantidade da substância apreendida, conforme preconiza o art. 42 da Lei 11.343/06.
-A partir do Julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 1.0145.09.558174-3/003 pela Corte Superior deste Tribunal de Justiça, tornou-se possível a fixação de regime inicial mais brando às hipóteses de tráfico de entorpecentes com incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/06.
-O STF, ao julgar o HC 97256, privilegiou o princípio da individuação da pena, ao proclamar a inconstitucionalidade da vedação em abstrato contida no art. 44 da Lei 11.434/06, possibilitando a substituição da pena carcerária por restritivas de direito também para os crimes de tráfico de entorpecentes, desde que presentes os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do CP. (Apelação Criminal nº 1.0637.12.004638-7/001. Relator: Des. Matheus Chaves Jardim. Data de publicação: 27/05/2013) (destaca-se).

Mantêm-se as demais cominações legais.

Ademais, o Senado editou a Resolução nº 5, no dia 15 de fevereiro de 2012, para riscar da Lei 11.343/06 a expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, considerada inconstitucional pelo Plenário do STF.

Não bastasse, salienta-se que outro não foi o entendimento consolidado pela Corte Superior deste egrégio Tribunal de Justiça – julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência n^o 1.0145.09.558174-3/003, julgado em 24 de agosto de 2011 –, razão pela qual reposicionamos o nosso entendimento sobre o regime inicial de cumprimento de pena, nos casos similares aos dos autos.

Filia-se ao raciocínio de que a imposição de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, nos casos em que reconhecida a causa de diminuição da pena no crime de tráfico, adapta-se ao interesse primevo do legislador de, excepcionalmente, evitar o encarceramento do agente e privilegiar a diferenciação no grau de reprovabilidade das diferentes condutas por este praticada, não havendo, desse modo, violação dos artigos, 5º, incisos XLIII e XLVI, da Constituição Federal de 1988 e 2º, §1º, da Lei 8.072/90.

Portanto, de forma compatível com a pena fixada, altera-se o regime inicial de cumprimento das penas do recorrente para o aberto.

Diante do exposto, com respaldo nos princípios do livre convencimento motivado e da fundamentação dos atos jurisdicionais, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para conceder a sursis em relação ao delito de resistência, reduzir a reprimenda do crime de tráfico de drogas, para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituir esta pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixar o regime inicial prisional aberto, pela prática dos delitos.

Isento de custas, nos termos da sentença.

Desa. Beatriz Pinheiro Caires (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Renato Martins Jacob - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "RECURSO PROVIDO EM PARTE"

UNIMED CONDENADA A OBIRGAÇÃO DE FAZER COM DANOS MORAIS POR NEGAR EXAME

Numa ação onde o menor Guilherme propôs contra a Unimed por ter sido negada a realização de um exame de alta complexidade e alto valor ( algo em torno de 6.000,00 ) o MM Juiz de Curitiba decidiu pela condenação da Obrigação de fazer e condenou também por Danos Morais no valor de R$ 100.000,00

Vistos e examinados estes autos de Ação de Obrigação de Fazer c.c/ Indenização n° 73.236/2010 em que requerente Guilherme Henrique Woinarovicz e requerida Unimed Curitiba Sociedade Cooperativa de Médicos.RelatórioGuilherme Henrique Woinarovicz, menor impúbere, devidamente qualificado, representado por sua mãe Maria de Lurdes Domingues de Lima, por procurador constituído propôs Ação de Obrigação de Fazer c.c/ Indenização em face da Unimed Curitiba Sociedade Cooperativa de Médicos, também qualificada, aduzindo em síntese que é beneficiário de um plano de saúde contratado com a ré, por seu genitor Douglas Woinarovicz.Informa que foi diagnosticado que o Autor, com três (03) anos de idade, é portador de um quadro clínico caracterizado por ataxia, disfasia e hiperatividade, com alteração cromossômica estrutural.Em razão da evolução da doença o médico prescreveu a necessidade da realização de um exame denominado ?microdeleção e/ou microduplicação por FISH/CGH-ARRAY, previsto na Resolução 211 da ANS.Constou que necessita do exame para a definição de diagnóstico, inclusive para definição da real patologia e sobrevida, contudo, a Requerida negou o fornecimento da autorização, sob o argumento de que este procedimento estaria excluído da cobertura.Discorreu a respeito do contrato do plano de saúde e sustentou que a disposição em que se ampara a Requerida fere direitos fundamentais.Colacionou doutrina e jurisprudência e ao final postula pela procedência da ação com a condenação da Requerida em emitir os documentos necessários para a realização do exame, indenização por danos morais além das verbas inerentes a sucumbência.Com a inicial vieram os documentos de fls. 13-116.Pela decisão de fls. 120-122 foi deferida a liminar de antecipação dos efeitos da tutela.A Requerida foi intimada para cumprir a decisão e regularmente citada (fls. 125) e apresentou a contestação de fls. 129-135 na qual discorre sobre o contrato firmado entre as partes.Sustentou a legalidade das cláusulas contratuais e que há a necessidade de que seja cumprido o que foi contratado.Apontou que a negativa teve como base a ausência de cobertura para o exame de DNA solicitado.Pretende o julgamento de improcedência da ação.Com a defesa vieram os documentos de fls. 136-200.O Autor não se manifestou quanto a defesa apresentada (fls. 202-205), ocasião em que impugnou os termos da contestação e ratificou os pedidos constantes da petição inicial.Às fls. 215 foi anunciado o julgamento antecipado.O Ministério Público apresentou o parecer de fls. 216/222 opinando pelo julgamento parcial da ação,A Requerida apresentou recurso de agravo na forma retida.Os autos vieram-me conclusos. É o que de indispensável a ser relatado.Dos fundamentos da decisão Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c.c/ Indenização proposta por Guilherme Henrique Woinarovicz em face da Unimed Curitiba Sociedade Cooperativa de Médicos em razão de contrato de Plano de Saúde em que a ré nega a autorização para realização de exame denominado ?microdeleção e/ou microduplicação por FISH/CGH-ARRAY.MéritoDe início, cumpre ressaltar que a relação jurídica de direito material estabelecida entre as partes rege-se pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. Assim, embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado. Neste sentido, é o entendimento do colendo STJ: "(...) a posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitativas, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças, as peculiaridades identificadas. Na minha compreensão, em casos como o presente o julgador deve observar sempre a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo Plano; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto, sendo patologia de conseqüência, não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato".( Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no Resp 519.940-SP, junho de 2003)" Compulsando os autos, no presente caso, restou incontroverso que o Requerente é portador de um quadro clinico caracterizado por ataxia, disfasia e hiperatividade, com alteração cromossômica estrutural. Em razão da evolução da doença o Requerente já se submeteu a vários tratamentos não havendo sucesso.Também restou sem impugnação a declaração médica (fls.19/20) que indica a necessidade do tratamento.No caso em comento a parte comprova, indubitavelmente, a necessidade do tratamento, que foi prescrito por médico especialista que acompanha sua moléstia, o que, em princípio já seria suficiente a autorizar o deferimento da medida, mormente em se tratando de doença grave onde o risco é evidente. No caso, o exame para definir o diagnóstico da doença se mostra imprescindível para o tratamento do Autor, conforme atestado por profissional habilitado. A Resolução Normativa n° 211/2010 da ANS, contempla como cobertura obrigatória a ser prestada pelos Planos de Saúde o procedimento para realização de exame denominado ?microdeleção e/ou microduplicação por FISH/CGH-ARRAY (fls. 188, item 37 e 191). Assim, não há qualquer questionamento de ordem legal contrário de que o Autor Requerente tem o direito para compelir a Requerida a fornecer os documentos autorizadores para o exame. Logo, tratando-se da saúde da parte Autora, questão de relevância pública, deve a seguradora fornecer os meios necessários para o efetivo tratamento da segurada, arcando com os custos dos produtos, de forma a possibilitar o pleno restabelecimento da paciente, fazendo cumprir seu direito constitucional à saúde, em observância ainda ao princípio da dignidade da pessoa humana e a expectativa que teve a Requerente, quando da contratação, de ter a cobertura dos tratamentos necessários para a cura de sua enfermidade (arts. 18, § 6º, III, e 20, § 2º, CDC).Passamos à análise da alegação da Requerida de que a limitação de cobertura e de tratamento encontra amparo no contrato de prestação de assistência médica, que foi livremente celebrado pelas partes, devendo, pois, serem respeitados os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos. Em que pesem os jurídicos argumentos sustentados pela Ré, entendo que a cláusula que limita sobremaneira o tratamento de doenças em plano de saúde, excluindo a cobertura securitária de determinados procedimentos é abusiva. Sabe-se que o contrato de seguro-saúde pode ser definido como transferência (onerosa e contratual) de riscos futuros à saúde do segurado (consumidor) e seus dependentes, mediante a prestação de assistência médico-hospitalar por meio de entidades "conveniadas" ou do reembolso das despesas, estipulando a administradora um prêmio a ser pago mensalmente pelo cliente, que receberá em troca assistência médica quando necessitar. Contudo, sendo a saúde - objeto dos contratos de plano de saúde - bem de suma importância, elevado pela Constituição da República à condição de direito fundamental do ser humano, possuem as administradoras o dever de agir com boa-fé, tanto na elaboração, quanto na celebração do pacto. O ilustre Professor CARLOS MAXIMILIANO ensina que: "Considera-se o Direito como uma ciência primariamente normativa ou finalística: por isso mesmo a sua interpretação há de ser na essência teleológica. O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais; interpretada de modo que melhor corresponde àquela finalidade de assegurar plenamente a tutela de interesse para a qual foi redigida" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 6. ed., Freitas Bastos, p. 193).No contrato em análise, verifica-se a existência de cláusulas genéricas, em que a Requerente não teve a liberdade para discutir ou recusar, apenas aceitando e assinando o impresso estandardizado, o que faz prevalecer o princípio de hermenêutica contratual, segundo o qual, na interpretação dos contratos, deve se ter sempre em mente a intenção de ambas as partes. Assim, constatando-se que a relação jurídica contratual se formou sem prévio conhecimento pleno do seu contexto, apenas aderindo uma parte às normas preestabelecidas pela outra, com manifesta predominância da vontade da proponente sobre a da conveniada, reconhece-se ter ocorrido uma simples adesão ao questionado plano de saúde, pela necessidade de buscar a cobertura de riscos de doenças ou acidentes, cujo custo não teria condições de arcar, de forma inesperada, fato este que o obrigou a se submeter às regras previamente impostas pela Requerida, devendo, por conseguinte, as cláusulas preestabelecidas, lesivas aos direitos do segurado, serem repelidas pelo órgão estatal, com plena aplicação das regras contidas no CDC. Referida lei, ao consagrar os princípios da boa-fé objetiva, da confiança e da vulnerabilidade, trouxe importantes inovações no âmbito das relações contratuais, permitindo, portanto, o restabelecimento de uma igualdade e um equilíbrio entre o consumidor e o fornecedor, uma vez que este dispõe ordinariamente de melhores condições técnicas, econômicas e intelectuais para perseguir seus interesses, impondo ao usuário o maior número possível de desvantagens em seu exclusivo benefício, com o agravamento, em contrapartida, da posição da parte mais frágil, que é sempre o consumidor. Assim, embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado. Neste sentido, é o entendimento do colendo STJ: "(...) a posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitativas, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças, as peculiaridades identificadas. Na minha compreensão, em casos como o presente o julgador deve observar sempre a ligação do que pretende o segurado com a patologia coberta pelo Plano; se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto, sendo patologia de conseqüência, não se pode considerar como incidente a cláusula proibitiva, sob pena de secionarmos o tratamento que está previsto no contrato".( Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no Resp 519.940-SP, junho de 2003)" Observando-se os dispositivos constantes da legislação em tese, denota-se que o seu art. 47 estatui que "as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor", enquanto que o art. 51, inciso IV, comina de nulidade absoluta "as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações iníquas, e coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam, incompatíveis com a boa-fé ou equidade". De outro norte, o Código de Defesa do Consumidor, no art. 51, IV dispõe que: "Art. 51 São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam, incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade." E ainda, a moderna lei consumerista, no § 4.º, do seu art. 54, quando dispõe sobre os contratos de adesão, diz que as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. Registra-se, ainda, que a saúde, como bem de extraordinária relevância à vida, foi elevada pela Constituição Federal à condição de direito fundamental do homem, manifestando o legislador constituinte constante preocupação em garantir a todos uma existência digna, consoante os ditames da justiça social, o que se mostra evidente ao interpretar conjuntamente os artigos 170 e 193 do referido Diploma Legal, dispondo, ainda, em seus artigos 196, 197 e 199, respectivamente, que: 'A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação'; 'São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado'; 'A assistência à saúde é livre à iniciativa privada'. Conclui-se, de tais normas legais, que a intenção do constituinte foi assegurar a todo cidadão, independentemente de sua condição econômica e social, o direito à saúde, impondo, para tanto, ao Estado, o dever constitucional de garantir, por meio de políticas sociais e econômicas, ações que concedam a todos o acesso à assistência médica, permitindo-se que a assistência à saúde também seja prestada através da livre iniciativa, ressalvando que tais serviços assumam o 'status' de relevância para o poder público, a fim de que este possa fiscalizá-los e controlá-los, do que ressume que o particular, prestando os serviços médicos e de saúde, possui os mesmos deveres do Estado, consistentes no fornecimento de assistência médica integral para os aderentes dos respectivos serviços. Assim sendo, verifica-se que o fato de a assistência à saúde afigurar-se livre à iniciativa privada não garante aos particulares a prerrogativa de se desobrigarem de dar ao conveniado assistência integral, por não se constituir como absoluta a liberdade econômica, devendo ser dada ênfase às suas limitações em favor da justiça social, sendo imperioso que o Julgador, em qualquer decisão, tenha parâmetros voltados para a realidade, nunca se esquecendo que decide sobre fatos reais, devendo, por isso, ter ciência de que o direito é dinâmico, não estático, estando atento aos fatos sociais contemporâneos que, evoluem de forma célere e quase sempre de maneira surpreendente, nem sempre coadunando com o aparato jurídico que pertence ao passado. Portanto, tem-se como inquestionável que eventual cláusula do contrato em questão deve de fato sucumbir ao que restou pactuado pelas partes com a extensão necessária ao atendimento da parte autora, não sendo lícito que se excluam da assistência contratada o tratamento a que fez jus, mormente em razão da necessidade de serem interpretadas em seu favor as cláusulas contratuais que se revelem de significado dúbio ou de difícil entendimento. Repita-se que, com a máxima certeza que, ao contratar, a autora, certamente almejou amparar-se em plano de saúde que lhe garantisse uma assistência completa no tratamento, cirurgias e outras necessidades médicas e hospitalares. De fato, quem se associa a um plano de saúde busca a segurança e a tranqüilidade que os poderes públicos responsáveis por um sistema de saúde, que diga-se de passagem se encontra falido, não garantem. Portanto, a cláusula restritiva de direitos será sempre abusiva, independentemente de a lei assim declará-la, se não restar comprovado que, no momento da assinatura do contrato, a parte a quem ela prejudica tinha pleno conhecimento das restrições. Nessa mesma linha de raciocínio, a douta jurista CLÁUDIA LIMA MARQUES, em excelente artigo publicado pela Revista de Direito do Consumidor leciona que, atualmente, em matéria contratual, impera a regra da desigualdade e do desequilíbrio, afirmando não acreditar que, mesmo se asseguradas às partes a autonomia da vontade e a liberdade contratual, alcançar-se-á, automaticamente, "a necessária harmonia e eqüidade nas relações contratuais" (Novas regras sobre a proteção do consumidor nas relações contratuais, n. 1, p. 27), acrescentando que: "Nas sociedades de consumo, com seu sistema de produção e de distribuição em massa, as relações contratuais se despersonalizaram, aparecendo os métodos de contratação estandartizados, como os contratos de adesão e as condições gerais dos contratos. Hoje esses métodos predominam em quase todas as relações entre empresas e consumidores, deixando claro o desnível entre os contratantes - um autor efetivo das cláusulas, e outro, simples aderente." (Ob. cit.) Ademais, adequa-se, aqui, um princípio ético que jamais deverá ser esquecido: não se negocia com a vida humana, uma vez que esta e a integridade física possuem valores inestimáveis, erigidos como garantias fundamentais pela Constituição Federal (art. 5.º caput, e inciso XLIX, da CF). Ademais, a pessoa que procura a proteção de um plano de saúde tem em mira a preservação de sua integridade física como um todo. Em princípio, a saúde é um bem indivisível. Não faz sentido lotear o corpo humano, seus aparelhos e sistemas, para proteger uns e não outros. Dessa forma, patente o direito da Autora de se obter a autorização para a realização de exame denominado ?microdeleção e/ou microduplicação por FISH/CGH-ARRAY.DO DANO MORAL No que tange ao dano moral, com razão o Requerente. Conforme constante dos autos, o médico que trata do Autor solicitou autorização à Requerida para realização de exame denominado ?microdeleção e/ou microduplicação por FISH/CGH-ARRAY, que deveria ser realizada com urgência em virtude da gravidade do estado de saúde do Autor. Não autorizar no momento de extrema gravidade, como atestado pelo médico, contraria não só a boa-fé contratual, como também a função social do próprio contrato em tela, já que a dignidade e a saúde são garantidas constitucionalmente. A recusa indevida em autorizar a realização da cirurgia ou o seu reembolso é causa de danos morais Aliás, em casos como este não é preciso que se demonstre a existência do dano extrapatrimonial. Acha-se ele in re ipsa, ou seja, decorre dos próprios fatos que deram origem à propositura da ação.O fato do Autor ser menor não é empecilho para a ocorrência de danos morais, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:?DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RECUSA DE CLÍNICA CONVENIADA A PLANO DE SAÚDE EM REALIZAR EXAMES RADIOLÓGICOS. DANO MORAL. EXISTÊNCIA. VÍTIMA MENOR. IRRELEVÂNCIA. OFENSA A DIREITO DA PERSONALIDADE.- A recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele. Precedentes - As crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integridade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, nos termos dos arts. 5º, X, in fine, da CF e 12, caput, do CC/02.- Mesmo quando o prejuízo impingido ao menor decorre de uma relação de consumo, o CDC, em seu art. 6º, VI, assegura a efetiva reparação do dano, sem fazer qualquer distinção quanto à condição do consumidor, notadamente sua idade. Ao contrário, o art. 7º da Lei nº 8.078/90 fixa o chamado diálogo de fontes, segundo o qual sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo.- Ainda que tenha uma percepção diferente do mundo e uma maneira peculiar de se expressar, a criança não permanece alheia à realidade que a cerca, estando igualmente sujeita a sentimentos como o medo, a aflição e a angústia.- Na hipótese específica dos autos, não cabe dúvida de que a recorrente, então com apenas três anos de idade, foi submetida a elevada carga emocional.Mesmo sem noção exata do que se passava, é certo que percebeu e compartilhou da agonia de sua mãe tentando, por diversas vezes, sem êxito, conseguir que sua filha fosse atendida por clínica credenciada ao seu plano de saúde, que reiteradas vezes se recusou a realizar os exames que ofereceriam um diagnóstico preciso da doença que acometia a criança. Recurso especial provido ?. (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.037.759 - RJ (2008/0051031-5 Rel. Min. NANCY ANDRIGHI)Logo, os transtornos suportados transcendeu a meros dissabores, configurando o dano moral, já que a aflição vivenciada causou abalos emocionais, além de dificultar o tratamento. Nesse sentido, veja-se aresto do STJ: "Civil. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Negativa ilegal de cobertura, pelo plano de saúde, a atendimento médico de emergência. Configuração de danos morais. - Na esteira de diversos precedentes do STJ, verifica-se que a recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele. Recurso especial provido." (GRIFO NOSSO) (STJ. REsp 907718 / ES. Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118). Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 07/10/2008. Data da Publicação/Fonte DJe 20/10/2008). E, como é por demais sabido, a caracterização do dano moral independe de comprovação de prejuízo material ou patrimonial, conforme magistério de Caio Mário da Silva Pereira, in "Responsabilidade Civil", forense, 6a ed., p. 54:"O fundamento da reparabilidade do dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos. Colocando a questão em termos de maior amplitude, Savatier oferece uma definição de dano moral como 'qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária', e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições".No mesmo sentido é o ensinamento de Rui Stoco:"A causação do dano moral independe de prova ou melhor, comprovada a ofensa moral o diireito à indenização desta decorre, sendo dela presumido.Desse modo a responsabilização do ofensor origina do só fato da violação do neminem laedere.Significa, em resumo, que o dever de reparar é corolário da verificação do evento danoso, dispensável, ou mesmo incogitável, a prova do prejuízo. Da jurisprudência colhe-se:"O dano simplesmente moral, sem repercussão no patrimônio, não há como ser provado. Ele existe tão-somente pela ofensa, e dela é presumido, sendo o bastante para justificar a indenização"( RT 681/163)."A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação danum in re ipsa. Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa). (STJ, 4a T., REsp. 23.575, Rel. Cesar Asfor Rocha, RSTJ 98/270).A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais é tarefa cometida ao juiz, devendo seu arbitramento operar-se com razoabilidade, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico da parte ofendida, o porte do ofensor e, ainda, levando-se em conta as circunstâncias do caso.A indenização, in casu, além de servir para compensar a Autora pelos danos causados pela recusa injustificada quando a própria ANS determina que esse procedimento seja obrigatório apresenta, sem dúvida, um aspecto pedagógico, pois serve de advertência para que o causador do dano não repita a conduta ilícita.Tal aspecto pedagógico gera também reflexos no quantum indenizatório a ser fixado pelo magistrado a título de danos morais.A doutrina considera o arbitramento do valor da reparação do dano na órbita do direito civil tarefa das mais árduas, já que nosso ordenamento jurídico não determina, com certeza matemática, a importância a ser fixada em tal hipótese, cabendo ao julgador, diante do caso concreto, determinar, por eqüidade, o valor devido, atento à realidade e à peculiaridade de cada caso.Cabe aqui a advertência feita por Maria Helena Diniz:"Na reparação do dano moral, o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento nem mesmo ser irrisório ou simbólico. A reparação deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação" ("Revista Jurídica Consulex", n. 3, de 31.3.97)Carlos Alberto Bittar, estudando os critérios para a fixação dos danos morais, ensina que:"ainda se debate a propósito de critérios de fixação de valor para os danos em causa, uma vez que somente em poucas hipóteses o legislador traça nortes para a respectiva estipulação, como no próprio Código Civil (art. 1.537 e ss.), na lei de imprensa, na lei sobre comunicações, na lei sobre direitos autorais, e assim mesmo para situações específicas nelas indicadas."E continua:"Tem a doutrina, todavia, bem como algumas leis no exterior, delineado parâmetros para a efetiva determinação do quantum, nos sistemas a que denominaremos abertos, ou seja, que deixam ao juiz a atribuição. Opõem-se-lhes os sistemas tarifados, em que os valores são pré-determinados na lei ou na jurisprudência.Levam-se, em conta, basicamente, as circunstâncias do caso, a gravidade do dano, a situação do lesante, a condição do lesado, preponderando, a nível de orientação central, a idéia de sancionamento ao lesado (ou punitive damages, como no direito norte-americano)." Deve-se procurar a compensação pelo mal sofrido e a punição daquele que o provocou, além de estar atento para que não se torne nem fonte de enriquecimento sem causa, nem seja quantia ínfima.No que tange ao valor a ser arbitrado pelos danos morais, considerando as peculiaridades do pleito em questão, fixo em R$ 100.000,00 (cem mil reais), em virtude da finalidade especialmente punitiva da condenação pois não se justifica a Requerida negar um procedimento que é contemplado como obrigatório pela ANS. ConclusãoDiante do exposto julgo PROCEDENTE o pedido formulado nestes autos de Ação de Obrigação de Fazer proposta por Guilherme Henrique Woinarovicz em face da Unimed Curitiba Sociedade Cooperativa de Médicos, com resolução de mérito, para condenar a Requerida a fornecer os documentos necessários para a realização de um exame denominado ?microdeleção e/ou microduplicação por FISH/CGH-ARRAY, previsto na Resolução 211 da ANS, o que faço com fulcro no que dispõe o art. 269, I do Código de Processo Civil.Condeno, ainda, a Requerida ao pagamento de indenização a título de danos morais, arbitrados em R$ 100.000,00. Este valor deverá ser corrigido pelo índice IGP-DI e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, ambos incidentes da data da publicação desta sentença.Confirmo a liminar de antecipação dos efeitos da tutela.Condeno a Requerida, finalmente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios estes arbitrados em R$ 2.000,00 na forma prevista pelo § 4° do art. 20 do Código de Processo Civil.Publique-se. Registre-se e Intimem-se Curitiba, 29 de novembro de 2012 Irineu Stein Junior Juiz de Direito

DIREITO VISITAÇÃO MENOR - PRESÍDIO

HC 107701 / RS - RIO GRANDE DO SUL 
HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. GILMAR MENDES
Julgamento:  13/09/2011           Órgão Julgador:  Segunda Turma

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-061 DIVULG 23-03-2012 PUBLIC 26-03-2012
RT v. 101, n. 921, 2012, p. 448-461

Parte(s)

RELATOR             : MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S)           : MARCIO GARCIA DA SILVA
IMPTE.(S)           : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES)      : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES)     : RELATOR DO HC Nº 198787 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Ementa

HABEAS CORPUS. 2. DIREITO DO PACIENTE, PRESO HÁ QUASE 10 ANOS, DE RECEBER A VISITA DE SEUS DOIS FILHOS E TRÊS ENTEADOS. 3. COGNOSCIBILIDADE. POSSIBILIDADE. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO ENTENDIDA DE FORMA AMPLA, AFETANDO TODA E QUALQUER MEDIDA DE AUTORIDADE QUE POSSA EM TESE ACARRETAR CONSTRANGIMENTO DA LIBERDADE DE IR E VIR. ORDEM CONCEDIDA. 1. COGNOSCIBILIDADE DO WRIT. A jurisprudência prevalente neste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não terá seguimento habeas corpus que não afete diretamente a liberdade de locomoção do paciente. Alargamento do campo de abrangência do remédio heroico. Não raro, esta Corte depara-se com a impetração de habeas corpus contra instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento; indiciamento de determinada pessoa em inquérito policial; recebimento da denúncia; sentença de pronúncia no âmbito do processo do júri; sentença condenatória etc. Liberdade de locomoção entendida de forma ampla, afetando toda e qualquer medida de autoridade que possa, em tese, acarretar constrangimento para a liberdade de ir e vir. Direito de visitas como desdobramento do direito de liberdade. Só há se falar em direito de visitas porque a liberdade do apenado encontra-se tolhida. Decisão do juízo das execuções que, ao indeferir o pedido de visitas formulado, repercute na esfera de liberdade, porquanto agrava, ainda mais, o grau de restrição da liberdade do paciente. Eventuais erros por parte do Estado ao promover a execução da pena podem e devem ser sanados via habeas corpus, sob pena de, ao fim do cumprimento da pena, não restar alcançado o objetivo de reinserção eficaz do apenado em seu seio familiar e social. Habeas corpus conhecido. 2. RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO. A Constituição Federal de 1988 tem como um de seus princípios norteadores o da humanidade, sendo vedadas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada (nos termos do art. 84, XIX), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5º, XLVII). Prevê, ainda, ser assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5º, XLIX). É fato que a pena assume o caráter de prevenção e retribuição ao mal causado. Por outro lado, não se pode olvidar seu necessário caráter ressocializador, devendo o Estado preocupar-se, portanto, em recuperar o apenado. Assim, é que dispõe o art. 10 da Lei de Execução Penal ser dever do Estado a assistência ao preso e ao internado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. Aliás, o direito do preso receber visitas do cônjuge, da companheira, de parentes e de amigos está assegurado expressamente pela própria Lei (art. 41, X), sobretudo com o escopo de buscar a almejada ressocialização e reeducação do apenado que, cedo ou tarde, retornará ao convívio familiar e social. Nem se diga que o paciente não faz jus à visita dos filhos por se tratar de local impróprio, podendo trazer prejuízos à formação psíquica dos menores. De fato, é público e notório o total desajuste do sistema carcerário brasileiro à programação prevista pela Lei de Execução Penal. Todavia, levando-se em conta a almejada ressocialização e partindo-se da premissa de que o convício familiar é salutar para a perseguição desse fim, cabe ao Poder Público propiciar meios para que o apenado possa receber visitas, inclusive dos filhos e enteados, em ambiente minimamente aceitável, preparado para tanto e que não coloque em risco a integridade física e psíquica dos visitantes. 3. ORDEM CONCEDIDA.


http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1845891

MANDADO SEGURANÇA - VISITAÇÃO PRESÍDIO

  Processo: Ap Cível/Reex Necessário 

1.0183.08.151835-3/001-1518353-35.2008.8.13.0183 (1)

Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca

Data de Julgamento: 15/02/2011

Data da publicação da súmula: 08/04/2011

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA - RESTRIÇÃO AO DIREITO DE VISITAS DE DETENTO - ATO DO DIRETOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL - FUNDAMENTO EXCLUSIVO EM ANTECEDENTES CRIMINAIS DO VISITANTE - ILEGALIDADE - CARACTERIZAÇÃO - VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA CONFIRMADA. 1 - É ilegal a ordem administrativa de impedimento do ingresso de cônjuge de detento no estabelecimento prisional para realização de visitas, fundamentada exclusivamente em certidão de antecedentes criminais que indica a existência de processo judicial em trâmite em desfavor da visitante, porquanto não evidenciado, em concreto, motivo suficiente a caracterizar risco à segurança e ordem do presídio, que deve se valer das cautelas adequadas para monitoramento da visitação. 2 - A mera notícia de que o visitante responde por processo criminal, por si só, não viabiliza a respectiva restrição de liberdade, porquanto presumidamente inocente o agente. 3 - O direito de visitas configura importante instrumento para o processo de ressocialização do reeducando, somente podendo ser restringido em hipóteses excepcionais, devidamente fundamentadas em fatos capazes de indicar a inconveniência do exercício da faculdade legal e que evidenciem o liame entre a conduta do visitante e o risco à segurança local.

http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistro=1&totalLinhas=4&paginaNumero=1&linhasPorPagina=1&palavras=visita%E7%E3o%20preso&pesquisarPor=ementa&pesquisaTesauro=true&orderByData=1&referenciaLegislativa=Clique%20na%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas...&pesquisaPalavras=Pesquisar&