SUBSTITUIÇÃO PENA TRÁFICO DROGAS UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIA

Processo

Apelação Criminal 1.0443.11.001968-6/001      0019686-87.2011.8.13.0443 (1)

Relator(a)

Des.(a) Matheus Chaves Jardim

Órgão Julgador / Câmara

Câmaras Criminais Isoladas / 2ª CÂMARA CRIMINAL

Súmula

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO

Comarca de Origem

Nanuque

Data de Julgamento

28/06/2012

Data da publicação da súmula

09/07/2012

Ementa

EMENTA: CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA - INCIDÊNCIA - SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - PRECEDENTE DO STF - REGIME PRISIONAL ABERTO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não obstante a prova da traficância se imponha irrefutável, há de se reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, evidenciados a primariedade e os bons antecedentes do recorrente, inexistindo nos autos provas de sua dedicação à atividade criminosa.
Havendo declarado o STF, de forma incidental, a inconstitucionalidade da disposição contida no art. 44 da Lei de Drogas, por infringente ao princípio da individuação, faz jus o recorrente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
A partir do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 1.0145.09.558173-3/003 pela Corte deste Tribunal, viabilizou-se a concessão de regime prisional aberto aos condenados por crime de tráfico com incidência da causa de diminuição da pena deduzida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

 Inteiro Teor

   

EMENTA: CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA - INCIDÊNCIA - SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - PRECEDENTE DO STF - REGIME PRISIONAL ABERTO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não obstante a prova da traficância se imponha irrefutável, há de se reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, evidenciados a primariedade e os bons antecedentes do recorrente, inexistindo nos autos provas de sua dedicação à atividade criminosa.

Havendo declarado o STF, de forma incidental, a inconstitucionalidade da disposição contida no art. 44 da Lei de Drogas, por infringente ao princípio da individuação, faz jus o recorrente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A partir do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 1.0145.09.558173-3/003 pela Corte deste Tribunal, viabilizou-se a concessão de regime prisional aberto aos condenados por crime de tráfico com incidência da causa de diminuição da pena deduzida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0443.11.001968-6/001 - COMARCA DE NANUQUE - APELANTE(S):JOHNATAN NATANIEL SANTOS DE SOUZA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - CORRÉU: WARLEY OLIVEIRA LIMA, JOÃO CARLOS SANTOS GONÇALVES

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso.

Belo Horizonte, [DATA].

DES. MATHEUS CHAVES JARDIM

RELATOR.

DES. MATHEUS CHAVES JARDIM (RELATOR)

V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Johnatan Nataniel Santos de Souza, no qual se insurge contra a condenação imposta em sentença de fls. 288/302, a lhe impor a pena de seis anos e três meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa, pela prática da infração prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

A teor da tese enunciada em recurso, impõe-se promover a desclassificação do delito de tráfico para a infração prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, extraindo-se do depoimento prestado pelo recorrente em Juízo, integralmente compilado às fls. 336/338, dados suficientes a demonstrarem sua condição de usuário entorpecentes, circunstância referendada pelos corréus inquiridos na mesma audiência de instrução e secundada pela documentação médico-hospitalar de fls. 212/233.

Em reverência ao princípio da eventualidade, assinala o recorrente haver sido fixada a pena-base acima do mínimo patamar legal, inexistindo qualquer razão a justificar a exasperação, sendo de se lhe fixar o regime prisional semiaberto.

Há de se reconhecer ao recorrente, outrossim, a incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do CP, demonstrada sua menoridade relativa, sendo de se aplicar à espécie a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões de fls. 351/362 opinou o RMP pela manutenção do decreto condenatório, em todos os seus termos.

Parecer da Procuradoria de Justiça pelo improvimento do apelo às fls. 374/384.

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de sua interposição.

A argumentação pela qual o recorrente seria mero usuário de entorpecentes não se impõe prevalente em contexto probatório, extraindo-se do depoimento prestado pelo corréu Warley de Oliveira, às fls. 194/195, a seguinte versão fática:

"que foi o próprio Johnatan quem se apresentou ao depoente como traficante de cocaína, produto que se dispôs a fornecer-lhe caso tivesse interesse; que comprou drogas junto a Johnatan somente no dia em que foi preso, tendo-o feito na casa dele em companhia de João Carlos; (...) que na Delegacia, antes de prestar depoimento ao Delegado, Johnatan propôs ao depoente que assumisse a propriedade da droga apreendida para fins de comércio em troca de R$ 5.000,00 em dinheiro e mais o pagamento de advogado para acompanhá-lo e defendê-lo no curso do processo; que aceitei a proposta de Johnatan porque ele falou que já tinha passagem e por causa disso era para segurar para ele; que os policiais responsáveis pela prisão presenciaram e ouviram referido ajuste".

A oferta formulada pelo recorrente ao corréu Warley de Oliveira, no sentido de assumir a propriedade da droga, fora confirmada pelo miliciano Carlos Augusto da Silva Wolff:

"que viu na Delegacia de Polícia Jonhatan propondo a Warley que ele assumisse as drogas em troca de dinheiro e advogado" (fls. 202).

Digno de menção, ainda, o depoimento prestado pelo corréu João Carlos Santos Gonçalves, segundo o qual

"que foi em companhia de Warley na casa de Johnatan para juntos comprarem cocaína; queJohnatan já havia comentado com o depoente antes dos fatos que vendia cocaína em sua casa, motivo pelo qual foi até lá para comprar" (fls. 198).

Ora, a contundência de tais pronunciamentos torna induvidosa a traficância de entorpecentes praticada pelo recorrente, restando inviabilizada, evidentemente, a pretensão desclassificatória deduzida em recurso.

Todavia, reconhecida em sentença a primariedade do agente e a favorabilidade das circunstâncias judiciais a permearem a ação delitiva, não se revelando expressiva, tampouco, a quantidade de droga arrecadada nos presentes autos (5, 51 g de cocaína), a pena-base há de ser fixada em mínimo patamar legal, tal seja, cinco anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, fazendo jus o recorrente, outrossim, á incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Atente-se à advertência de Renato Marcão:

"A redução da pena não constitui mera faculdade conferida ao magistrado, mas um direito subjetivo do réu, desde que presentes os requisitos" (Tóxicos, 7ª ed. Saraiva, p. 163).

Portanto, reduz-se a pena em 2/3, tornando-a definitiva em um ano e oito meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, á mínima fração legal.

O apelo há de ser provido também para se reconhecer ao recorrente a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É que o Supremo Tribunal Federal declarara, incidentalmente, a inconstitucionalidade da disposição contida no art. 44 da Lei de Drogas, a vedar a conversão das penas em restritivas de direitos, por infringente ao princípio da individuação da reprimenda (HC 97256), impondo-se perscrutar, para efeito de concessão da benesse, a incidência dos requisitos objetivos e subjetivos compendiados no art. 44 do CP, bem assim as preponderantes destacadas no art. 42 da Lei 11.343/06, tais sejam, a quantidade e a natureza da substância traficada, circunstâncias já analisadas para efeito de quantificação da reprimenda.

Sujeitar-se-á o recorrente, assim, à prestação de serviços à comunidade, pelo período de dois anos, bem assim ao pagamento de multa em valor correspondente a um salário mínimo, a entidades com destinação social a serem definidas pelo Juízo da execução.

O regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, cumprindo observar quanto ao tema a decisão exarada pela Corte Superior deste Tribunal no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 1.0145.09.558174-3/003, a possibilitar a fixação de regime prisional mais brando em hipóteses de tráfico de drogas privilegiado.

Por tais fundamentos, dou parcial provimento ao recurso.

Custas ex lege





DES. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

DESA. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - De acordo com o(a) Relator(a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO."

PRISÃO EM FLAGRANTE - AUSÊNCIA REQUISITOS ART. 312 DO CPP - ORDEM CONCEDIDA

Processo

Habeas Corpus 1.0000.12.106806-8/000      1068068-31.2012.8.13.0000 (1)

Relator(a)

Des.(a) Nelson Missias de Morais

Órgão Julgador / Câmara

Câmaras Criminais Isoladas / 2ª CÂMARA CRIMINAL

Súmula

CONCEDERAM A ORDEM. EXPEDIR ALVARÁ DE SOLTURA

Data de Julgamento

18/10/2012

Data da publicação da súmula

29/10/2012

Ementa

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.
- Verificado nos autos que o paciente não oferece risco a qualquer das hipóteses do art. 312 do CPP, é de se conceder a ordem para sanar o constrangimento ilegal constatado.

 Inteiro Teor

   

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.

- Verificado nos autos que o paciente não oferece risco a qualquer das hipóteses do art. 312 do CPP, é de se conceder a ordem para sanar o constrangimento ilegal constatado.

HABEAS CORPUS Nº 1.0000.12.106806-8/000 - COMARCA DE NANUQUE - PACIENTE(S): JANDERSON ALVES DOS SANTOS - AUTORID COATORA: JD 1 V COMARCA NANUQUE

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em CONCEDER A ORDEM. EXPEDIR ALVARÁ DE SOLTURA.

DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS

RELATOR.

DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS (RELATOR)

V O T O

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JANDERSON ALVES DOS SANTOS, sob alegação de que estaria sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Nanuque, ora apontado como autoridade coatora.

Aduz o impetrante, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante na data de 15/09/2012 pela suposta prática do delito de tráfico de drogas. Posteriormente, o flagrante foi convertido em prisão preventiva.

Sustenta que o art. 44 da Lei nº 11.343/06 foi recentemente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, o que permite a concessão de liberdade provisória para os delitos relacionados ao tráfico de entorpecentes.

Alega que não restou fundamentada a decisão que indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva, já que não houve apresentação de fatos concretos, pormenorizados e idôneos a configurar algum dos requisitos do art. 312 do CPP.

Ressalta que ele é primário, possuidor de bons antecedentes e de residência fixa.

Afirma que, caso venha a ser condenado, poderá ser beneficiado com a causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o que possibilitará a aplicação de reprimenda restritiva de direitos ou o cumprimento de pena em regime menos gravoso.

Assevera que, diante da exigência de necessidade e adequação das medidas cautelares, é conveniente, diante do caso em comento, a adoção das medidas presentes no art. 319 do CPP.

Requer a concessão da ordem, liminarmente, para expedir o alvará de soltura.

A inicial foi instruída com documentos de f. 14/47; 70/114.

Liminar por mim indeferida, f. 52/54.

Informações prestadas pela d. autoridade apontada como coatora, f. 134/135, acompanhadas dos documentos de f. 136/144.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela denegação da ordem (f. 127/132).

É o relatório.

Conforme se verifica das informações trazidas nos autos, o paciente foi preso em flagrante no dia 16/09/2012, pela prática, em tese, do delito de tráfico e associação para o tráfico de drogas. Posteriormente, houve conversão do flagrante em prisão preventiva.

Da detida análise dos autos, vejo que razão assiste ao impetrante.

A decisão que converteu o flagrante em prisão preventiva, f. 75/76, está ausente de fundamentação idônea a justificar a manutenção da custódia do paciente, pois não há fatos concretos consubstanciados nos autos a corroborar com as justificativas levantadas.

A gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas e sua repercussão na sociedade não podem, por si sós, justificar a imposição e nem mesmo a manutenção de uma medida de caráter excepcional. Há que se aquilatar uma gravidade concreta, procedimento esse que não se vislumbra no presente caso.

Trata-se de paciente primário e não há notícia do seu envolvimento pretérito com o tráfico de drogas (CAC, f. 77).

Demais disso, conforme consta no Laudo de Constatação em f. 139, foi apreendida pequena quantidade de droga, qual seja, 7,70g (sete gramas e setenta centigramas) de crack, o que aliado à primariedade do paciente, poderá ensejar a aplicação da causa especial de diminuição de penas disposta no art. 33, 4º, da Lei 11.343/06, caso haja eventual condenação.

Assim ocorrendo, há possibilidade de que a pena corporal seja substituída por restritiva de direitos, o que demonstra a desnecessidade da mantença da custódia excepcional.

E foi justamente essa a intenção do legislador ao criar a nova redação dada pelo art. 313, I, do CPP, haja vista que àqueles delitos que tiverem pena máxima de 04 (quatro) anos não caberá a conversão da prisão em flagrante em preventiva. Isso, no intuito de se evitar a manutenção de acusados que poderão, ao final do processo, ser beneficiados com a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Não há, a meu ver, periculosidade concreta no presente caso, estando, portanto, ausentes os requisitos do art. 312 do CPP e devidamente configurado o constrangimento ilegal suscitado.

Em face disto, entendo ser perfeitamente cabível o benefício da liberdade provisória ao paciente.

Feitas estas considerações e tendo em vista os fundamentos aqui apresentados, de se concluir que o constrangimento ilegal suscitado, de fato, se configurou, merecendo saneamento via o presente writ.

Ante o exposto, concedo a ordem para colocá-lo em liberdade provisória, mediante assinatura do termo de comparecimento a todos os atos do processo, a ser lavrado perante o juízo de primeiro grau, sob pena de revogação do benefício.

Expeça-se o competente alvará de soltura em favor do paciente, colocando-o em liberdade incontinenti, salvo se estiver preso por outro motivo.

Sem custas.

É como voto.

DES. MATHEUS CHAVES JARDIM - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. RENATO MARTINS JACOB - De acordo com o(a) Relator(a).



SÚMULA: "CONCEDERAM A ORDEM. EXPEDIR ALVARÁ DE SOLTURA."

PROVAS INSUFICIENTE - ESTADO DE FLAGRÂNCIA NÃO CONFIGURADO - HC CONCEDIDO

Processo

Habeas Corpus 1.0000.12.112668-4/000      1126684-96.2012.8.13.0000 (1)

Relator(a)

Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo

Órgão Julgador / Câmara

Câmaras Criminais Isoladas / 7ª CÂMARA CRIMINAL

Súmula

HABEAS CORPUS CONCEDIDO

Data de Julgamento

22/11/2012

Data da publicação da súmula

29/11/2012

Ementa

EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - INDÍCIOS DE AUTORIA INSUFICIENTES À MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - NECESSIDADE DE RELAXAMENTO - ORDEM CONCEDIDA.
- Ausentes os indícios suficientes de que a paciente praticou o delito de tráfico de drogas, revela-se ilegítima a manutenção do flagrante, mormente quando não foi apreendido em seu poder qualquer substância entorpecente.

 Inteiro Teor

   

EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - INDÍCIOS DE AUTORIA INSUFICIENTES À MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - NECESSIDADE DE RELAXAMENTO - ORDEM CONCEDIDA.

- Ausentes os indícios suficientes de que a paciente praticou o delito de tráfico de drogas, revela-se ilegítima a manutenção do flagrante, mormente quando não foi apreendido em seu poder qualquer substância entorpecente.

HABEAS CORPUS Nº 1.0000.12.112668-4/000 - COMARCA DE NANUQUE - PACIENTE(S): ALISSON OLIVEIRA GONCALVES SANTOS - AUTORID COATORA: JD 2 V COMARCA NANUQUE - INTERESSADO: THIBOR SOUZA DE AGUIAR, ERENILTON DE JESUS SILVA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em CONCEDER A ORDEM.

DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO

RELATOR.

DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO (RELATOR)

V O T O

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALISSON OLIVEIRA GONÇALVES SANTOS, preso em flagrante no dia 12 de agosto de 2012, pela suposta prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, Criminal e de Execuções Penais da Comarca de Nanuque.

A prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva no dia 13 de agosto de 2012 (f. 46/47).

Alegou o impetrante, inicialmente, que, na data de sua prisão, o paciente se encontrava em gozo do benefício de saída temporária, sendo que esse foi o motivo pelo qual o paciente foi conduzido à Delegacia de Polícia; que nenhum objeto ilícito foi apreendido em poder do paciente; que foi formulado pedido de relaxamento de prisão em favor do paciente, em razão da ausência de justa causa; que não havia qualquer testemunha capaz de apontar o paciente como o autor do crime que lhe foi imputado.

Aduziu que já se passaram 60 (sessenta) dias da prisão do paciente, sendo que ainda não foi concluído o inquérito policial, em desrespeito ao que determina o art. 51, da Lei 11.343/06; que ainda não foi realizada a instrução criminal, o que configura excesso de prazo para a formação da culpa; que o Supremo Tribunal Federal entendeu pela possibilidade de concessão de liberdade provisória em crimes hediondos e equiparados; e, por fim, que o paciente é primário, possuidor de bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita.

Requereu o deferimento da liminar e, ao final, a concessão definitiva da ordem, com a expedição do competente alvará de soltura em favor do paciente.

Juntou documentos às f. 09/50.

O pedido liminar foi deferido por este Relator à f. 77/79, e requisitadas informações à Autoridade Coatora, foram elas prestadas às f. 86/87, sendo colacionados documentos às f. 88/105.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de f. 107/111, opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da impetração.

Não vislumbro nos autos elementos concretos a justificar a necessidade da segregação cautelar.

Embora a via estreita do writ não se preste ao exame valorativo e aprofundado da prova, depreendo de uma análise superficial dos documentos acostados, em especial dos depoimentos dos condutores e conduzidos, a ausência de indícios sólidos a apontar a autoria delitiva do ora paciente.

Como se infere do APFD (f. 13/19), o paciente foi abordado por policiais militares próximo ao local onde estava a droga, não sendo nada de ilícito encontrado com ele.

O condutor Marcos Aurélio Santos Silva em depoimento disse sobre o paciente que:

''Que revistaram todos os indivíduos e encontraram com ALISSON um nota de dois reais e um aparelho celular, Marca Multilaser, cor preta, em sua mão.

(...). Que os indivíduos correram em sentido ao lajedo, da Rua Ouro Fino, e guarnição não conseguiu interceptá-los; Que não conseguiu reconhecer se os indivíduos que correram eram WEBERTON, LUIS CLÁUDIO e THIBOR; Que Alisson já foi preso por tráfico de drogas e encontra-se em regime semi-aberto, em Teófilo Otoni." (f. 12/13).

Ora, o fato de estar o paciente próximo ao local onde a droga foi encontrada, bem como ele já ter sido condenado pela prática do mesmo ato não pode se transformar em motivo para afirmar que a droga apreendida lhe pertencia. Além disso, o próprio condutor não mencionou o nome dele dentre aqueles que tentaram fugir, sendo ele abordado e após revistado encontrado com ele apenas R$ 2,00 (dois reais).

Imperioso ressaltar que não foi apreendida qualquer substância entorpecente na posse do paciente, tampouco foi ele surpreendido praticando a traficância.

Mister ressalvar que, eventuais elementos colhidos durante a instrução criminal podem vir a comprovar o cometimento do delito de tráfico de drogas pelo paciente, entretanto, não vejo como manter a sua prisão, já que, diante do transcrito alhures, não se pode afirmar que ele se encontrava em estado de flagrância.

Portanto, in casu, ante a insuficiência dos indícios de autoria, impõe-se o relaxamento do flagrante.

Nesse sentido, já decidiu esta egrégia Corte:

''HABEAS CORPUS - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - ESTADO FLAGRANCIAL NÃO CONFIGURADO - PRISÃO ILEGAL - RELAXAMENTO DE PRISÃO - ORDEM CONCEDIDA. - A despeito da realização de campana nos arredores da residência do paciente por parte dos policiais em razão de terem anteriormente flagrado usuários que teriam o apontado como fornecedor do entorpecente, não lograram êxito em confirmar, num primeiro momento, as suspeitas de que o paciente estaria envolvido com o tráfico de drogas, já que nenhuma droga foi arrecadada no interior de sua residência, como delatado por aqueles, ausentes as hipóteses do art. 302 do CPP. Não restando configurado o estado flagrancial, tem-se por ilegal a prisão em flagrante efetivada, impondo-se, assim, o seu relaxamento. A concessão da ordem é medida a ser imposta.'' (TJMG -HABEAS CORPUS N° 1.0000.10.010392-8/000 - 4ª Câmara Criminal - Relator: Des. Fernando Starling, j. 28/04/2010, p. 18/05/210)



Com essas considerações, CONCEDO A ORDEM, ratificando a liminar por mim deferida às f. 77/79.

Sem custas.

É como voto.

DES. DUARTE DE PAULA - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. CÁSSIO SALOMÉ - De acordo com o(a) Relator(a).



SÚMULA: "HABEAS CORPUS CONCEDIDO"

Necessidade de Audiência antes da conversão da PRD em PPL

Processo

Habeas Corpus 1.0000.11.023595-9/000      0235959-31.2011.8.13.0000 (1)

Relator(a)

Des.(a) Eduardo Machado

Órgão Julgador / Câmara

Câmaras Criminais Isoladas / 5ª CÂMARA CRIMINAL

Súmula

CONCEDERAM A ORDEM

Data de Julgamento

17/05/2011

Data da publicação da súmula

30/05/2011

Ementa

HABEAS CORPUS - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS CONVERTIDA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE - NÃO DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO - NULIDADE - OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - ORDEM CONCEDIDA. - Todo e qualquer processo, judicial ou administrativo, deve observar os princípios constitucionalmente garantidos do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório, de modo que a situação penal do condenado só pode ser agravada após ser-lhe assegurado oportunidade de se justificar, resguardando, sempre, a possibilidade efetiva da defesa técnica.

Inteiro Teor

  

EMENTA: HABEAS CORPUS - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS CONVERTIDA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE - NÃO DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO - NULIDADE - OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - ORDEM CONCEDIDA. - Todo e qualquer processo, judicial ou administrativo, deve observar os princípios constitucionalmente garantidos do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório, de modo que a situação penal do condenado só pode ser agravada após ser-lhe assegurado oportunidade de se justificar, resguardando, sempre, a possibilidade efetiva da defesa técnica.

HABEAS CORPUS N° 1.0000.11.023595-9/000 - COMARCA DE NANUQUE - PACIENTE(S): MARCELO SILVA ROCHA - AUTORID COATORA: JD 2 V COMARCA NANUQUE - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDUARDO MACHADO

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO , na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM CONCEDER A ORDEM.

Belo Horizonte, 17 de maio de 2011.

DES. EDUARDO MACHADO - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Proferiu sustentação, pelo paciente, o Dr. Mauro Bonfim.

O SR. DES. EDUARDO MACHADO:

VOTO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MARCELO SILVA ROCHA, objetivando a decretação de nulidade da decisão que converteu a sua pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, ou, subsidiariamente, a concessão da prisão domiciliar, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Nanuque.

Alega o impetrante, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, a qual foi substituída por 01 (uma) pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, por 822 (oitocentos e vinte e duas) horas.

Aduz, ainda, "que no ano de 2009, após o início da prestação dos serviços comunitários, o Paciente foi acometido por diverticulite aguda, que deixou temporariamente prejudicada a sua presença na instituição, pela necessidade de se dedicar ao tratamento médico", o que foi devidamente comunicado à Instituição.

Sustenta, outrossim, que tão logo restabelecido do mal acometido, o paciente retornou ao desempenho das atividades; contudo, acreditando já ter cumprido o total da reprimenda, "parou de se apresentar semanalmente à Instituição no ano de 2011".

Afirma, lado outro, "que o paciente cumpriu muito mais do que as horas informadas pelo Diretor do estabelecimento, e a informação por ele prestada possivelmente se trata de um erro no controle das horas trabalhadas", sendo determinada, outrossim, a conversão de sua pena restritiva de direitos em privativa de liberdade sem designação de audiência de justificação, violando, desta forma, os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Alega, por fim, que a r. decisão impôs ao paciente regime de cumprimento de pena mais gravoso que aquele fixado na sentença condenatória, devendo ser-lhe concedida, portanto, a prisão domiciliar, não tendo o il. magistrado, outrossim, deduzido as horas de prestação de serviços à comunidade ao convertê-la em pena privativa de liberdade.

O pedido liminar foi indeferido às fls. 267/268-TJ pelo e. Desembargador Júlio César Lorens e, interposto pedido de reconsideração do pedido liminar (fls. 274/299-T), foi ele indeferido à fl. 301-TJ.

As informações foram prestadas pela autoridade apontada coatora, via fax, às fls. 304/305-TJ, vindo acompanhadas dos originais e documentos de fls. 311/397-TJ.

A d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer de fls. 307/309-TJ, opinou pela concessão da ordem.

Advindas as férias do e. Desembargador Júlio César Lorens, foram os autos redistribuídos à minha relatoria.

É o relatório inicial.

Conforme visto, objetiva o impetrante, inicialmente, a cassação da decisão que determinou a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade e, via de consequência, a revogação do mandado de prisão expedido em desfavor do paciente.

Os documentos trazidos aos autos dão conta de que o paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 10, §2º, da Lei 9.437/97, sendo a reprimenda substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (fl. 311-TJ).

O paciente comprovou nos autos o pagamento da prestação pecuniária, bem como da pena de multa e das custas processuais (fl. 311-TJ).

Verifica-se após minuciosa análise dos autos, todavia, que o paciente não cumpriu a pena de prestação de serviços à comunidade, razão pela qual o Ministério Público requereu a sua conversão em privativa de liberdade (fls. 233/236-TJ), o que foi prontamente deferido (fls. 237/241-TJ).

Embora encontre-se bem fundamentada a r. decisão, é possível observar dos autos que, conforme sustentado pelo impetrante, não foi designada audiência de justificação para que o paciente expusesse os motivos que levaram ao descumprimento da reprimenda fixada, oportunizando-lhe a apresentação de eventual justificativa e a juntada de documentos que comprovem o alegado (fls. 395/396-TJ).

A meu ver, em que pese ter sido apresentada justificativa pela defesa técnica do paciente, é imprescindível a designação de audiência de justificação, assegurando ao reeducando o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.

Com efeito, prevê o art. 181, da LEP:

"Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal.

§ 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:

(...)

b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;

c) recusar-se, injustificadamente, a prestar serviço que lhe foi imposto;

(...)"

Sobre o tema, trago à colação o ensinamento do doutrinador Mirabete, a saber:

"Nas hipóteses de conversões desfavoráveis ao condenado, deve-se possibilitar a ele ampla defesa, com a oitiva do defensor e a possibilidade de apresentação de provas, em obediência ao princípio do devido processo legal aplicável à execução das penas". (MIRABETE, Júlio Fabrini. Execução Penal. 10ª edição, Ed. Atlas, São Paulo: 2002, p. 712).

Ocorre que todo e qualquer processo, judicial ou administrativo, deve observar os princípios constitucionalmente garantidos do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório, de modo que a situação penal do condenado só pode ser agravada após ser-lhe assegurado oportunidade de se justificar, resguardando, sempre, a possibilidade efetiva da defesa técnica.

Ademais, a primeira parte do §4º, do art. 44, do CP, ao dispor que "a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer descumprimento injustificado da restrição imposta", é clara no sentido de que a conversão pressupõe a oportunidade de justificativa.

Em casos similares já decidiu este eg. Tribunal de Justiça, in verbis:

"PENAL - AGRAVO EM EXECUÇÃO - CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE - SEM OITIVA DO ACUSADO - IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO REGULAR PARA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO DO CONDENADO - DIREITO A AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO - ARTIGO 118, § 2º DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - OBSERVÂNCIA - DECISÃO AGRAVADA ANULADA - RECURSO PROVIDO. A conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade sem a oitiva do condenado, viola o seu direito de defesa e do contraditório. A inobservância do disposto no § 2º, do art. 118 da Lei de Execução Penal, importa em nulidade do incidente que converte pena substitutiva em privativa de liberdade antes de lhe ser dada a oportunidade de justificar o descumprimento das obrigações impostas". (TJMG, 5.ª Câmara Criminal, Agravo n.° 1.0000.06.448271-4/001(1), Rel. Des. Pedro Vergara, v.u., j. 13/11/2007; pub. DOMG de 15/12/2007).

"RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO - CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE - PRELIMINAR DEFENSIVA - NULIDADE DA DECISÃO QUE A DETERMINOU - AUSÊNCIA DA NECESSÁRIA TENTATIVA DE INTIMAÇÃO DO RÉU, POR TODOS OS MEIOS PROCESSUAIS, PARA A AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, LIV E LV, DA CR/88 - PREFACIAL ACOLHIDA - SENTENÇA CASSADA. 'O processo de execução, entendido em sua função garantidora, deve ser instaurado com observância aos princípios constitucionalmente garantidos do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório, que não são exclusivos da fase cognitiva do processo'. 'A conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, de forma automática, é contrária à lei, sendo imprescindível a tentativa de prévia oitiva do sentenciado para que seja conferida a ele a oportunidade de oferecer a justificativa a que se refere a lei penal, antes de sofrer constrição à sua liberdade'. 'Se o sentenciado não é encontrado para ser intimado pessoalmente do início do cumprimento da pena restritiva de direitos ou para apresentar justificativa em relação ao descumprimento desta, tal reprimenda não pode ser convertida em privativa de liberdade antes de se tentar a intimação por edital'".

(TJMG, 1.ª Câmara Criminal, Agravo n.° 1.0000.07.457691-9/001(1), Rel. Des. Eduardo Brum, j. 04/12/2007; pub. DOMG de 11/01/2008).

Assim, diante da ausência de designação de audiência de justificação para o descumprimento da pena restritiva de direitos pelo paciente, evidente a violação do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, sendo de rigor, portanto, o reconhecimento da nulidade da citada decisão e dos atos a ela ulteriores.

Feitas essas considerações, CONCEDO A ORDEM, para anular a decisão que converteu a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade e determinou a prisão do paciente (fls. 237/241-TJ), determinando ao Juízo a quo que intime devidamente o sentenciado para a realização de audiência de justificação, proferindo, após, nova decisão que entender de direito.

Expeça-se o competente contra-mandado de prisão ou alvará de soltura em favor do paciente, se por al não estiver preso.

Sem custas.

O SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO:

VOTO

De acordo.

O SR. DES. PEDRO VERGARA:

VOTO

De acordo.

SÚMULA : CONCEDERAM A ORDEM.