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EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO.
PROGRESSÃO DE REGIME. TERMO INICIAL PARA OBTENÇÃO DE NOVO BENEFÍCIO. DATA EM
QUE O AGRAVANTE FAZIA JUS À PROGRESSÃO. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO
PROVIDO.
- A mora na prestação
jurisdicional não pode implicar em prejuízo à reeducanda, devendo ser fixada,
retroativamente, a data a que teria direito à obtenção do benefício para fins
de cálculo de nova progressão de regime, e não a data da decisão concessória da
benesse.
Agravo em Execução PenalNº 1.0443.09.043280-0/001 - COMARCA DE
Nanuque -
Agravante(s): MARIA DAS DORES DE JESUS - Agravado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE MINAS GERAIS
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA
CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da
ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
COMUNICAR.
DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS
Relator.
Des. Nelson Missias De Morais (RELATOR)
V O T O
Trata-se de recurso de Agravo em Execução interposto em favor de MARIA DAS DORES DE JESUS, inconformada
com a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Criminais
da Comarca de Teófilo Otoni, que indeferiu o efeito retroativo do termo inicial
para contagem de futuros benefícios de execução e concedeu a benesse das saídas
temporárias, f. 25/31.
A agravante sustenta que a fixação da data da decisão que deferiu
a progressão de regime como marco inicial para cômputo de novos benefícios,
importará no cumprimento de pena em regime mais gravoso, não podendo ser a
reeducanda penalizada pela morosidade do aparato jurisdicional.
Afirma que o lapso temporal entre a decisão e a data que já fazia
jus à progressão de regime não pode ser desconsiderado, já que superior a 01
(um) ano.
Assevera que este período de espera por pronunciamento judicial,
se ignorado, não será computado para a aquisição de futura benesse de
progressão de regime, o que configura excesso de execução.
Informa que, ao contrário do que afirmou o juiz a quo, o presente caso não se trata de
progressão por salto.
Por fim, requer o provimento do recurso, para reformar a decisão
hostilizada, constando como marco inicial para cômputo de novos benefícios a
data da aquisição do direito ao regime semiaberto, qual seja, 21/06/2010, f.
04/10.
Contrarrazões, f. 34/45.
Juízo de Retratação, f. 46.
Em parecer, a d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo
provimento do recurso, f. 58/60.
É o relatório.
Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de
admissibilidade.
Conforme se verifica dos autos, a agravante cumpre uma pena total
de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pela prática dos delitos de
tráfico e associação para o tráfico de drogas.
Entendo que, de fato, razão assiste à agravante.
De uma análise do seu levantamento de penas, f. 49, é de se
constatar que ela fazia jus à progressão de regime para o semiaberto desde a
data de 21/06/2010.
Interposto o pedido de progressão de regime em primeira
instância, houve prolação de decisão favorável somente no dia 02/09/2011, f.
14/20, ou seja, mais de 01(um) ano depois.
Emitido novo levantamento de penas, constou como termo inicial
para a aquisição de futuros benefícios a data de 02/09/2011, data da prolação
da decisão que deferiu o pedido de progressão de regime.
Desta forma, a defesa da agravante pugnou pela retificação do
levantamento de penas, f. 21/24, para constar a data de 21/06/2010 como marco
para cálculo de novos benefícios de execução, o que foi indeferido pelo juízo a quo, f. 25/31.
A meu sentir, não pode a agravante ser prejudicada por questões a
que não deu causa.
Tão somente o fato de ela ter cumprido pena em regime mais
gravoso por mais tempo do que o devido já configura ilegalidade. Assim, o
mínimo que se pode fazer é fixar, retroativamente, a data do dia 21/06/2010
como termo inicial para fins de cálculo para obtenção de nova progressão de
regime.
Não só é possível a sua fixação como também é medida impositiva,
de justiça, com amparo no princípio da dignidade da pessoa humana.
E é nesse sentido que se pronuncia o Tribunal de Justiça de Minas
Gerais:
“EMENTA: AGRAVO EM
EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME -TERMO INICIAL PARA NOVO BENEFÍCIO -
MARCO FIXADO PELA DATA EM QUE O APENADO EFETIVAMENTE ATINGIU O ESTÁGIO PARA A
PROGRESSÃO- POSSIBILIDADE - RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. Admite-se a fixação
do termo inicial para concessão de novos benefícios a partir da data em que o
sentenciado efetivamente alcançou o estágio para progressão para o regime
semiaberto, e não a data em que lhe foi deferida a progressão. O sentenciado
não pode ser prejudicado pela demora na prestação jurisdicional, sob pena de se
caracterizar verdadeiro constrangimento ilegal.” (TJMG – 4ª Câmara Criminal –
Rel. Des. Herbert Carneiro – AE 1.0105.05.160619-9/001 – DJ 14/07/2010)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME - TERMO INICIAL PARA NOVO BENEFÍCIO - MARCO FIXADO
PELA DATA EM QUE O APENADO EFETIVAMENTE ATINGIU O ESTÁGIO PARA A PROGRESSÃO -
RETROATIVIDADE - POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. - Admite-se a fixação do termo
inicial para concessão de novos benefícios a partir da data em que o
sentenciado efetivamente alcançou o estágio para progressão para o regime
semiaberto, e não a data posterior em que lhe foi deferida a progressão. - O
sentenciado não pode ser prejudicado pela demora na prestação jurisdicional,
sob pena de se caracterizar verdadeiro constrangimento ilegal.” (TJMG – 4ª
Câmara Criminal – Rel. Des. Herbert Carneiro – AE 1.0105.08.247427-8/001 – DJ
28/07/2010)
“HABEAS CORPUS -
EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO - MARCO INICIAL - RETROATIVIDADE - DATA EM QUE O
REEDUCANDO FAZIA JUS À PROGRESSÃO DE REGIME - POSSIBILIDADE. Não tendo o
apenado dado causa à demora na prestação jurisdicional, o marco inicial para a
concessão da progressão de regime deve retroagir à data em que o reeducando
preencheu os requisitos necessários, e não ser fixada a data do próprio
decisum, como forma de compensação pelo excesso de execução que lhe foi
imposto, devendo esse excesso ser considerado como tempo cumprido no novo
regime. Writ concedido.” (TJMG – 5ª Câmara Criminal – Rel. Des. Antônio Armando
dos Anjos – HC 1.0000.09.497263-5/001 – DJ 28/07/2009)
Portanto, a mora na prestação jurisdicional não pode implicar em
prejuízo à reeducanda, devendo ser fixada, retroativamente, a data a que teria
direito à obtenção do benefício para fins de cálculo de nova progressão de
regime, e não a data da decisão concessória da benesse.
Isto posto, dou
provimento ao recurso, determinando a retificação do levantamento de
penas da recuperanda, devendo constar o dia 21/06/2010 como data de início do
gozo da progressão de regime para o semiaberto, procedendo-se com o novo
cálculo do estágio para nova progressão de regime.
Comunique-se o juízo de
origem acerca desta decisão.
Sem custas.
É como voto.
Des. Matheus Chaves Jardim - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Renato Martins Jacob - De acordo com o(a) Relator(a).
Agravo em Execução n. 2011.005253-9,
ao qual, em 14.3.2011, a Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça de Mato
Grosso do Sul, por maioria, negou provimento :
“AGRAVO EM EXECUÇÃO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROGRESSÃO DE REGIME APÓS 1/6 DA PENA E
LIVRAMENTO CONDICIONAL APÓS
1/3 DA PENA CUMPRIDA –
POSSIBILIDADE –
CRIME NÃO
CONSIDERADO HEDIONDO –
REGRA COMUM PREVISTA NO ART. 83, I, DO CP – RECURSO IMPROVIDO.
Ao tráfico privilegiado
devidamente reconhecido impõe-se
o afastamento das normas de natureza hedionda no cumprimento da pena. Sendo
assim, fica garantida a progressão
do regime após
1/6 da pena imposta e o livramento condicional depois do cumprimento de 1/3 da
reprimenda, como estabelece respectivamente o art. 112 da LEP e art. 83, I, do
Código
Penal”.
AGRAVO EM EXECUÇÃO –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – DECISÃO QUE AFASTA A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS NO
CUMPRIMENTO DA PENA – PROGRESSÃO DE REGIME E LIBERDADE CONDICIONAL EM
1/6 E 1/3, RESPECTIVAMENTE – POSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO.
Ao tráfico privilegiado devidamente reconhecido impõe-se o afastamento das normas de natureza hedionda no cumprimento da pena.
Inexiste
óbice à progressão de regime para o estrangeiro condenado sem a
existência do decreto de expulsão, sob pena de violar o princípio da
isonomia. Precedentes.
Vistos,
relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Segunda Turma
Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e
das notas taquigráficas, por maioria, negar provimento ao recurso, nos
termos do voto do relator, vencido o 1° vogal.
Campo Grande, 14 de março de 2011.
Des. Romero Osme Dias Lopes – Relator
RELATÓRIO
O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes
O
Ministério Público Estadual, irresignado com a decisão de f. 69-1 que
concedeu ao reeducando Santos Marques Salazar a progressão de regime nos
termos do art. 112 da Lei de Execuções Penais, avia o presente agravo
em execução criminal.
Pede o Parquet a reforma da decisão
objetivando o não afastamento da hediondez com relação à conduta
perpetrada pelo agravado, aplicando-lhe de consequência os dispositivos
relativos aos crimes hediondos e assemelhados, entre eles os
relacionados à progressão de regime, livramento condicional, comutação e
indulto.
Afirma, também, que o agravado não pode obter os
benefícios da progressão de regime e do livramento condicional por ser
estrangeiro e estar respondendo a procedimento administrativo de
expulsão.
Por fim, requer que o agravado retorne ao regime fechado.
Em contrarrazões, a defesa pede pelo improvimento do recurso.
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes (Relator)
Trata-se
de agravo em execução interposto pelo Ministério Público em face da
decisão que afastou a incidência da Lei dos Crimes Hediondos,
promovendo-se a progressão de regime para o semiaberto com o cumprimento
de 1/6 da pena, ao condenado estrangeiro que responde à procedimento de
expulsão.
Antecipo que o agravo deve ser improvido.
Alega o agravante que a decisão objurgada merece ser reformada.
Entretanto,
consoante já reiteradamente exposto o entendimento deste relator, ao
tráfico privilegiado devidamente reconhecido impõe-se o afastamento das
normas de natureza hedionda.
A Lei 11.343/06, ao prever o tipo –
privilegiado –, pretendeu dar tratamento diferenciado àqueles que
praticam a traficância ocasionalmente com o transporte de droga,
denominados “mula”.
Nesse sentido, colhe-se a ementa do seguinte julgado proferido pela 2.ª Turma deste Sodalício:
E
M E N T A – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECURSO
MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDUTA PRIVILEGIADA – ART. 33, § 4.º,
LEI 11.343/06 – AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO
LEGAL – ROL TAXATIVO – RECURSO IMPROVIDO.
Em se tratando de rol
taxativo, por inexistência de previsão legal expressa, o reconhecimento
da conduta privilegiada do tráfico de drogas (art. 33, § 4.º, da Lei n.
11.343/06) afasta a hediondez do crime. (Agravo Regimental em Agravo
Criminal - N. 2009.033667-2/0001-00 - Ponta Porã. Relator - Exmo. Sr.
Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. Segunda Turma Criminal. Julgado em
18.1.2010).
AGRAVO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO - TRÁFICO
PRIVILEGIADO – HEDIONDEZ AFASTADA – CONCESSÃO DA PROGRESSÃO PRISIONAL E
DO LIVRAMENTO CONDICIONAL NOS PRAZOS PREVISTOS PARA O CRIME COMUM –
RECURSO PROVIDO.
Considerando que o crime de tráfico privilegiado
não está elencado no rol dos hediondos e assemelhados, impõe-se a
concessão da progressão prisional e do livramento condicional nos prazos
previstos para o crime comum. (Agravo Criminal - N.
2011.003408-1/0000-00 - Campo Grande - Relator Des. Manoel Mendes Carli -
Segunda Turma Criminal, 28.2.2011).
Dessarte, realizando a melhor individualização da pena, a decisão deve ser mantida.
Por
fim, o fato de ser estrangeiro não pode, por si só, influir na decisão
de liberdade. Considerá-lo como óbice a um direito que todos os
brasileiros teriam é partir de um pressuposto discriminatório, de uma
presunção de diferença entre seres humanos embasada apenas na sua
origem.
Não bastasse tal violação ao princípio da isonomia, não se
deve descurar que o risco de fuga, se não for inferior, será igual ao
de um nacional. Conforme cita Paulo César Busato, em artigo denominado
“Execução Penal e Cidadania Global: A Tratativa Discriminatória da
Progressão de Regime para o Estrangeiro no Brasil”, o fato de pretender
manter o sujeito preso diante do risco de fuga para o estrangeiro, com o
fito de garantir, ao final da sentença, justamente a ordem de expulsão é
um paradoxo. Ora, se o objetivo final é expulsar o estrangeiro através
do cumprimento de decreto administrativo, sua fuga para o exterior mais
não faz do que adiantar tal execução.
Este Sodalício vem assim decidindo:
HABEAS
CORPUS – TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES – ESTRANGEIRA CONDENADO
– PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO – PRINCÍPIO DA IGUALDADE – PACTO
DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA – APLICAÇÃO DA LEP NA EXECUÇÃO DA PENA – ORDEM
DENEGADA.
O fato de a sentenciada ser estrangeira não veda a
possibilidade de concessão de benefícios durante o cumprimento de pena, o
que é decorrência natural do principio da igualdade – art. 5.º, caput, e
§ 2.º da CF e do Pacto de São José da Costa Rica. (Relator Des.
Claudionor Miguel Abss Duarte - Agravo Criminal - N.
2010.039324-3/0000-00 – Corumbá - Segunda Turma Criminal, julgado em
31.1.2011)
HABEAS CORPUS – PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO
– CUMPRIMENTO DE METADE DA PENA – PRESO ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO
IRREGULAR – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL – POSSIBILIDADE – ORDEM CONCEDIDA.
A
jurisprudência veda a concessão do regime aberto a presos estrangeiros
já com decreto de expulsão. No caso em comento, o paciente já cumpriu
mais de metade da pena no regime fechado e quer progredir ao semiaberto.
Sequer há informações do Ministério da Justiça acerca de sua condição.
Constrangimento demonstrado. Ordem concedida. (Habeas Corpus – N.
2010.025143-3/0000-00 – Dourados.- Relatora Desª Marilza Lúcia Fortes-
Primeira Turma Criminal, julgado em 13.9.2010)
Colhe-se, ainda, da Corte Superior de Justiça:
HABEAS
CORPUS. PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME INDEFERIDA. ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO
IRREGULAR NO PAÍS. INEXISTÊNCIA DE DECRETO DE EXPULSÃO OU INQUÉRITO
POLICIAL EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO.
1. Negar a progressão para o regime semi-aberto ao
condenado estrangeiro em situação irregular no país, pelo simples fato
de estar impedido de exercer atividade remunerada no mercado formal
significa impor condição discriminatória e não prevista em lei, por sua
própria condição pessoal de estrangeiro, sobretudo quando inexiste
inquérito de expulsão instaurado ou decreto de expulsão em andamento em
seu desfavor. Precedentes.
2. Ordem concedida para determinar ao
juiz das execuções que, afastado o impedimento relativo à condição de
estrangeiro em situação irregular no País, prossiga no exame dos demais
requisitos para a concessão da progressão de regime prisional, com
comunicação à autoridade competente - Ministro da Justiça -, sobre a
situação irregular da Paciente no país. (HC 114.901/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 16/03/2009).
PROCESSUAL
PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO NÃO-RESIDENTE NO
PAÍS. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE.
1. Tanto a
execução penal do nacional quanto a do estrangeiro submetem-se aos
cânones constitucionais da isonomia e da individualização da pena.
2.
Não se admite, após a nova ordem constitucional inaugurada em 1988, a
remissão a julgados que se reportam a comandos com ela incompatíveis.
3.
A disciplina do trabalho no Estatuto do Estrangeiro não se presta a
afastar o co-respectivo direito-dever do condenado no seio da execução
penal.
4. Ordem concedida. (HC 129.993/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2009, DJe
03/08/2009).
Ante o exposto, e contra o parecer, nego
provimento ao agravo ministerial, mantendo-se a decisão que afastou a
hediondez e determinou a progressão de regime ao agravado estrangeiro.
O Sr. Des. Carlos Eduardo Contar (1º Vogal)
Os
condenados pelo crime de tráfico de drogas – tenha sido a conduta
criminosa havida como eventual ou não – não podem ser tratados como
criminosos comuns, pois, reafirmando a hediondez do delito em questão, o
tipo penal é um só. Não existem dois tipos de tráfico de drogas.
Existem
circunstâncias capazes de majorar ou minorar a pena aplicada, e isto
nem passa perto da possibilidade de alterar a natureza do ilícito, de
sua gravidade ou de sua mitigação.
Falar em conduta eventual no
crime de tráfico de drogas decorre, única e exclusivamente, do
preenchimento de condições pessoais do acusado, que absolutamente nada
tem a ver com a figura delitiva em si mesma.
Como cediço, as
chamadas causas de aumento ou de diminuição são circunstâncias
secundárias “cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua
existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal e
situa-se nos parágrafos” [1] (destaques não originais).
Endossa ROGÉRIO GRECO que:
“...
circunstâncias são dados periféricos, acessórios, que gravitam ao redor
da figura típica, somente interferindo na graduação da pena. A
existência ou não de uma circunstância, em nada interfere na definição
da figura típica, tendo a sua importância limitada ao aumento ou
diminuição da pena de uma determinada infração penal” [2] (destaques não
originais).
Ademais, a intenção do legislador ao criar a
aludida diminuta foi atender aos reclamos da política criminal e
compensar o aumento da pena-base implementado pela Lei n.º 11.343/06, e
não nivelar o tráfico ao crime comum.
Por outro lado, a
equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos decorre do império
contido na Constituição Federal, que em seu art. 5º, XLIII dispõe:
“...
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia (...) o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (...) e
os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes,
os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” (destaques não
originais).
Reforçando o entendimento, o art. 2º, da Lei
n.º 8.072/90, e o art. 83, V, do Código Penal, restringem e recrudescem
uma série de benefícios – como anistia, a graça, o indulto, a fiança, a
progressão de regime e o livramento condicional – aos processados e
condenados pela prática de crimes hediondos e assemelhados, tal qual o
tráfico de drogas.
Sobre o assunto leciona a doutrina:
“...a
Constituição Federal determinou para as condutas adequadas ao tráfico
de drogas o mesmo tratamento destinado aos crimes considerados hediondos
(...). A Constituição equiparou o tipo de tráfico aos tipos hediondos,
equiparando-os também com as medidas mais restritivas da Lei de Crimes
Hediondos (Lei n.º 8.072/90), que repetiu o mandamento constitucional no
seu art. 2º.” [3]
Assim, é induvidoso que o tráfico de
drogas tem natureza hedionda e, dessa forma, a mera incidência de uma
causa de diminuição, como aquela que define a figura privilegiada do
delito, não modifica tal realidade.
A respeito, decidiu recentemente o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“A
pretendida descaracterização do tráfico de drogas como crime equiparado
aos hediondos quando incidente a causa especial de diminuição de pena
do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não se justifica.
O art.
2º, caput, da Lei dos Crimes Hediondos, bem como o anteriormente citado
dispositivo constitucional, equipara aos crimes hediondos o ‘tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins’, sem qualquer ressalva aos
casos em que a pena imposta é reduzida de 1/6 a 2/3 em razão de o agente
ser primário, possuidor de bons antecedentes e não se dedicar nem
integrar organização criminosa (STF: decisão liminar no HC 102.881/SC,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 11/03/2010).
A simples
incidência da causa de diminuição de pena não é bastante para afastar a
equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos. Apesar de a lei
prever a redução da reprimenda diante do preenchimento dos requisitos
nela enumerados, tal não implica na desconsideração das razões que
levaram o próprio texto constitucional a prever um tratamento mais
rigoroso ao tráfico de drogas.
Acrescente-se, também, que a
vedação a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos contida no próprio § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, serve
para demonstrar que a autorização para a redução da pena não afasta o
caráter hediondo do crime.
Frise-se, ainda, que nem mesmo o
pretendido paralelo traçado em relação ao homicídio privilegiado se
mostra pertinente, porquanto ao contrário do que ocorre em relação ao
crime contra a vida, no impropriamente denominado ‘tráfico
privilegiado’, as circunstâncias levadas em consideração para diminuir a
pena não tem o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a
conduta de traficar.
Enfim, a aplicação da causa de diminuição de
pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 interfere na
quantidade de pena e não na qualificação ou natureza do crime de tráfico
de drogas.
‘Embora o legislador tenha previsto a possibilidade de
reduzir as sanções do agente primário, de bons antecedentes, que não se
dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa
(art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006), as razões que o levaram a
qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes como equiparado a hediondo
subsistem em sua integralidade, vez que os critérios que permitem a
diminuição da pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação
incidente sobre a conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a de
tráfico ilícito de drogas.’ (HC 143361/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 08/03/2010).” [4](Destaques não
originais)
Feitas essas considerações, forçoso reconhecer
que, nesse caso, o lapso temporal referente à progressão de regime é de
2/5 (dois quintos), como determina o art. 2º, § 2º, da Lei n.º
8.072/90.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.
EMENTA: ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUÇÃO DE VERACIDADE. DESCONTITUIÇÃO A CARGO DO IMPUGNANTE. ÔNUS DA PROVA. I - Consoante entendimento jurisprudencial, a simples afirmação da necessidade da justiça gratuita, nos termos do art. 4º da Lei nº. 1.060/50, é suficiente para o deferimento do benefício da assistência judiciária. II - Goza a declaração de miserabilidade da parte requerente presunção relativa de veracidade, que só pode ser desconstituída por prova robusta e cabal em sentido contrário, a cargo da outra parte, a teor do disposto no art.333, inciso I, do CPC.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.08.042505-1/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): IEF INST ESTADUAL FLORESTAS - APELADO (A)(S): JADER MOREIRA RAFAEL - RELATOR: EXMO. SR. DES. FERNANDO BOTELHO
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Belo Horizonte, 13 de agosto de 2009.
DES. FERNANDO BOTELHO - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. FERNANDO BOTELHO:
VOTO
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo INSTITUTO ESTADUAL DE FLORESTAS - IEF contra decisão proferida pelo MM. Juiz da 6ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias desta Capital/MG que julgou improcedente incidente de impugnação ao pedido de assistência judiciária formulado por JADER MOREIRA RAFAEL.
Inconformado, recorre o Instituto às fls. 33/38, argüindo que o beneficiário, além de técnico ambiental, admitido junto ao seu quadro de pessoal desde 1983, é advogado e bacharelado em letras, com pós-graduação, auferindo, pois, rendimentos outros, que não no serviço público, tendo, inclusive, requerido licença sem vencimentos para tratar de assuntos particulares.
Aduz, ainda, que o próprio apelado, da relação de bens que declara referente ao ano de 1996, apresenta patrimônio constituído por sítio e fazenda localizada no Município de Medina, a demonstrar, pois, vultuoso patrimônio incompatível com a declaração de pobreza firmada nos autos principais.
Pugna, então, pela revogação dos benefícios da assistência judiciária.
Transcorrido in albis o prazo para contra-razões, como se vê da certidão de fls. 53-verso.
É o relatório. Decido.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso de apelação.
Trata-se de incidente de impugnação à assistência judiciária gratuita, ajuizado pelo Instituto Estadual de Florestas - IEF contra pedido formulado por Jader Moreira Rafael, nos autos de ação ordinária, na qual pleiteia progressão funcional na carreira, via do acesso, por escolaridade adicional, bem como o pagamento das diferenças pretéritas, observada a prescrição qüinqüenal.
Ao pedido formulado opõe-se o Instituto, ao argumento de que o impugnado é servidor púbico estadual desde 1983, com excelente qualificação profissional - advogado e bacharel em letras, com pós-graduação -, em gozo de licença sem vencimentos para tratar de assuntos particulares, situação apta, a indiciar, a existência de outra fonte de renda, que não o funcionalismo estadual. Alega, ainda, que o apelado apresenta vultuoso patrimônio, constituído por sítio e fazenda localizada no Município de Medina, incompatível, pois, com a declaração de pobreza firmada nos autos.
A sentença concluiu pela improcedência da impugnação, deferindo os benefícios da assistência judiciária.
Pois bem. Doutrina e jurisprudência pátria conceituam o benefício da gratuidade de justiça como instituto de direito pré-processual, que se constitui na dispensa provisória de despesas que se exerce no curso de uma relação jurídica processual perante o Juízo que promove a prestação jurisdicional. Já a assistência judiciária, que é um instituto de direito administrativo, constitui-se de uma organização estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas processuais, a indicação de advogado para patrocinar o assistido.
A Lei nº. 1.060/50, que estabelece normas para a concessão dos benefícios da assistência judiciária aos necessitados, dispõe:
"Art. 4º A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família".
Já a Lei nº. 7.115/83, ao regular a prova documental em determinados casos ("...prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes..."), estabelece em seu artigo 1º:
"Art. 1º - A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da lei, presume-se verdadeira" (g.n.).
Tem-se, então, que a concessão do benefício prescinde apenas de uma declaração do assistido, podendo ser pleiteada e reconhecida a qualquer tempo ou instância. Para tanto, basta a simples afirmação de pobreza levada a efeito pela própria parte ou por seu procurador, não dependendo de prova pré-constituída e nem da comprovação de sua situação econômica, conforme corrobora a jurisprudência desta Corte de Justiça:
"AGRAVO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - AFIRMATIVA DE POBREZA - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO, MAS APENAS NA HIPÓTESE DE NÃO IMPUGNAÇÃO.- Se há agravo retido contra a decisão que indeferiu os benefícios da assistência judiciária, a questão relativa à deserção fica a cargo da segunda instância, e não pode ser decretada pelo juízo monocrático.- Milita em favor das pessoas físicas a presunção de veracidade do estado de pobreza, afirmado mediante mera declaração pessoal, sem exigência de sua prévia comprovação. A regra geral acima estampada perde força apenas em caso de impugnação não contestada, quando o ônus da prova passa ao impugnado, que, permanecendo inerte, provoca o reconhecimento de presunção em sentido contrário, acarretando o indeferimento da gratuidade. - Para o deferimento dos benefícios da assistência judiciária basta a simples declaração do autor de que não tem condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo ao sustento próprio e de sua família" (Apelação Cível 1.0027.07.135864-5/001 (1); Des. WANDER MAROTTA; julgado em 15/07/2008) (g.n.).
"IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - PROVA EM CONTRÁRIO - AUSÊNCIA - BENESSE MANTIDA. - O julgamento antecipado da lide é faculdade outorgada ao julgador pela lei processual, que o utilizará em caso de tratar de questão unicamente de direito ou sendo de direito e de fato, haja dispensabilidade de dilação probatória (art. 330, I, CPC), hipóteses em que não implica cerceamento ao direito de defesa dos litigantes. - Para que seja indeferido o pedido de assistência judiciária de pessoa física, necessário que a parte impugnante comprove de forma efetiva e documental que o impugnado tem condições de arcar com as custas judiciais, sem prejuízo do seu próprio sustento" (Apelação Cível 1.0051.05.014112-9/001 (1); Des. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO; julgado em 29/11/2007) (g.n.).
"POBREZA - SUFICIÊNCIA. - Para a concessão dos benefícios da justiça gratuita à pessoa física basta, nos termos do art. 4º, da Lei 1.060/50, a declaração de que não está em condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo próprio ou de sua família" (Agravo nº 1.0024.06.194649-7/001; Des. CLÁUDIA MAIA, publ. 09/02/2007) (g.n.).
Outrossim, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça também se solidificou no sentido de que a simples afirmação da necessidade de justiça gratuita é suficiente para o deferimento do benefício:
"DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO LEGAL QUE FAVORECE AO REQUERENTE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, nos termos dos arts. 2º, parágrafo único, e4º, § 1º, da Lei 1.060/50, a assistência judiciária gratuita pode ser pleiteada a qualquer tempo, bastando, para obtenção do benefício, sua simples afirmação do requerente de que não está em condições de arcar com as custas do processo e com os honorários advocatícios. 2. Por não se tratar de direito absoluto, porquanto a declaração de pobreza implica simples presunção juris tantum, pode o magistrado, se tiver fundadas razões para crer que o requerente não se encontra no estado de miserabilidade declarado, exigir-lhe que faça prova de sua situação. 3. Hipótese em que a Corte estadual, ao firmar o entendimento de que os recorrentes não teriam comprovado seu estado de miserabilidade, inverteu a presunção legal, o que não é admissível. 4. Recurso especial conhecido e provido" (REsp 965756/SP; Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA; julgado em 25/10/2007) (g.n.).
"PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO - PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - SUFICIÊNCIA - RECURSO PROVIDO.1 - Consoante entendimento jurisprudencial, a simples afirmação da necessidade da justiça gratuita, nos termos do art. 4º da Lei nº 1.060/50, é suficiente para o deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita.2 - Recurso provido para conceder aos recorrentes, nos autos da execução, os benefícios da assistência judiciária gratuita" (REsp nº 721959/SP; Ministro JORGE SCARTEZZINI; julgado em 03/04/2006)(g.n.).
"PROCESSUAL CIVIL - CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - LEI1.060/50 - INDEFERIMENTO DO PEDIDO COM BASE NA PROVA DOS AUTOS - SÚMULA7/STJ. 1. O STJ tem entendido que, para a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, basta a declaração, feita pelo interessado, de que sua situação econômica não permite vir a juízo sem prejuízo de seu sustento e de sua família. 2. Entretanto, tal declaração goza de presunção juris tantum de veracidade, podendo ser indeferido se houver elementos de prova em sentido contrário. 3. Hipótese dos autos em que o indeferimento do pedido encontrou amparo na prova dos autos, sendo insuscetível de revisão em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido" (AgRg no Ag 802673/SP ; Ministra ELIANA CALMON; julgado em 06/02/2007) (g.n.).
De se notar que a condição financeira do requerente deve ser analisada no momento exato em que postula a assistência judiciária, pois é nessa ocasião em que investigada a alegada impossibilidade de arcar com as despesas processuais, a partir de um confronto entre suas receitas e despesas, e não apenas acerca do seu patrimônio ou padrão de vida.
Nesse passo, nem a qualificação profissional diferenciada do requerente - com 2 (duas) graduações superiores e cursos de especialização -, como comprovam os documentos de fls. 40/45, tampouco a propriedade de sítio e fazenda, com se vê da declaração de fls. 46, acarretaria a improcedência do pedido, como pretende o apelante.
Rogata venia, o mero fato do apelado, ora impugnado, possuir qualificação superior completa e ser proprietário de imóveis, não tem o condão de descaracterizar a hipossuficiência jurídica, mormente, na espécie, em que os contracheques (fls. 13/15) demonstram a percepção de rendimentos líquidos no montante de R$1.019,69 (um mil dezenove reais e sessenta e nove centavos).
De fato, a formação acadêmica e a propriedade de bens não demonstram, per si, renda ou circulação monetária, insuficientes, por conseguinte, a elidir a declaração de hipossuficiência jurídica.
Ressalte-se que o que influi na concessão do benefício em discussão não é a condição econômica da parte, mas sim a sua condição financeira real e atual.
É certo que a existência de aparente condição econômica privilegiada não elide o direito ao benefício, se ausente prova segura que o beneficiário-impugnado possui capacidade financeira que lhe permita arcar com as custas e as despesas processuais, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
Percebe-se, pois, que o apelante não se desincumbiu do ônus a ele atribuído, nos termos do art. 333, inciso I do Código de Processo Civil, de carrear aos autos provas robustas, a ponto de justificar a revogação da assistência judiciária.
Não é outro, aliás, o entendimento desta Corte de Justiça:
"JUSTIÇA GRATUITA - IMPUGNAÇÃO - MISERABILIDADE LEGAL- DESCONSTITUIÇÃO - ENCARGO DO IMPUGNANTE - PRESUNÇÃO NÃO AFASTADA - PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. Cuidando-se de impugnação a pedido de assistência judiciária, goza a declaração de miserabilidade da parte requerente presunção relativa de veracidade, que só pode ser desconstituída por prova robusta e cabal em sentido contrário, a cargo da outra parte, a teor do disposto no art. 333, I, do CPC. Não se afigura bastante a demonstração de ser a impugnada co-proprietária de alguns imóveis para se concluir que possui recursos suficientes para arcar com as despesas processuais, não havendo nos autos nenhuma prova de efetiva renda, da qual se possa inferir a sua condição de pessoa abastada, ao tempo de sua postulação em juízo" (Apelação Cível 1.0000.05.420143-9/001 (1); Des. ANTÔNIO DE PÁDUA; julgado em 10/01/2008) (g.n.).
"IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - PRESUNÇÃO JURIS TANTUM - AUSÊNCIA DE PROVAS - MERAS ALEGAÇÕES - IMPROCEDÊNCIA - SUFICIÊNCIA DA AFIRMAÇÃO DE POBREZA PARA A CONCESSÃO. Existe presunção juris tantum da afirmação da pobreza no sentido legal, e do não poder arcar com despesas judiciais sem prejuízo do próprio sustento, que prevalece até sua impugnação a cargo da parte contrária, que deverá carrear aos autos provas robustas que possam revogá-la, sob pena de ser mantido o benefício ante a ausência de indícios capazes de obstruir sua concessão" (Apelação Cível 1.0223.05.176567-3/001 (1); Des. ALVIMAR DE ÁVILA; julgado em 19/07/2006) (g.n.).
"IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA - PRESUNÇÃO IURIS TANTUM - ESTADO DE POBREZA - ÔNUS PROBANDI - COMPETÊNCIA DO IMPUGNANTE - NÃO-DESINCUMBÊNCIA. A concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita não se condiciona à prova do estado de pobreza do requerente, mas tão somente à mera afirmação desse estado, sendo irrelevante o fato de o pedido haver sido formulado na petição inicial ou no curso do processo. Goza de presunção legal a declaração firmada sob as penas da lei de que o pagamento das custas judiciais importará em prejuízo do sustento próprio ou da família, somente sendo afastada por prova inequívoca em contrário a cargo do impugnante" (Apelação Cível 1.0105.06.177279-1/001 (2); Des. JOSÉ ANTÔNIO BRAGA; julgado em 22/07/2008) (g.n.).
Dessa forma, tendo em vista a ausência de prova inequívoca da real situação financeira do apelado, há de ser mantida a sentença que deferiu os benefícios da gratuidade da justiça, já que não inibida (por equivalência evidente em contrário) a presunção legal que a autorizara.
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, confirmando na íntegra a r. sentença.
Sem custas processuais, por prerrogativa do apelante nos termos da Lei nº. 14.939/03.
É como voto.
Votaram de acordo com o (a) Relator (a) os Desembargador (es): EDGARD PENNA AMORIM e TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO.
CONCEDER A ORDEM, COM EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA
Data de Julgamento
13/11/2012
Data da publicação da súmula
27/11/2012
Ementa
EMENTA: HABEASCORPUS - AMEAÇA - EXCESSO DE PRAZO - DEMORA NÃO ATRIBUÍVEL À DEFESA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. 1- Em decorrência do princípio da razoabilidade, a prisão do paciente, que perdura por prazo excessivo e injustificado para o encerramento da instrução criminal, configura constrangimento ilegal. 2- Não sendo atribuível à defesa o excedimento do prazo para o encerramento da instrução criminal, caracterizada se mostra a ilegalidade da prisão processual.
Inteiro Teor
EMENTA: HABEASCORPUS - AMEAÇA - EXCESSO DE PRAZO - DEMORA NÃO ATRIBUÍVEL À DEFESA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. 1- Em decorrência do princípio da razoabilidade, a prisão do paciente, que perdura por prazo excessivo e injustificado para o encerramento da instrução criminal, configura constrangimento ilegal. 2- Não sendo atribuível à defesa o excedimento do prazo para o encerramento da instrução criminal, caracterizada se mostra a ilegalidade da prisão processual.
HABEASCORPUS Nº 1.0000.12.101877-4/000 - COMARCA DE POUSO ALEGRE - PACIENTE(S): JOABEL ARRUDA DOS SANTOS - AUTORID COATORA: JD 1 V CR INF JUV COMARCA POUSO ALEGRE - VÍTIMA: A.S.F.
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em CONCEDER A ORDEM, COM EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA.
DES. FORTUNA GRION
RELATOR.
DES. FORTUNA GRION (RELATOR)
V O T O
Trata-se de HabeasCorpus impetrado em favor de JOABEL ARRUDA DOS SANTOS, preso, em 14.05.2012, em flagrante delito, por suposta violação do art. 147 do CP, objetivando, com o writ, o relaxamento da prisão do paciente ou, alternativamente, a concessão da liberdade provisória.
Argumenta o ilustrado impetrante, em síntese, com o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal.
Assevera, ademais, que o paciente encontra-se preso há mais de 103 dias e a audiência de instrução só foi designada para o dia 06.11.2012.
Alega, ainda, a ausência de fundamentação da decisão que convolou a prisão em flagrante delito em preventiva e a desnecessidade da segregação cautelar do paciente, eis que ausentes, in casu, os pressupostos autorizadores da prisão processual.
Nisso amparado, pleiteia o deferimento da liminar e, no mérito, a concessão da ordem para o fim de relaxar a prisão do paciente ou, alternativamente, conceder-lhe a liberdade provisória.
Liminar indeferida às fls. 18/19.
Prestadas as informações pela autoridade indigitada coatora, os autos foram remetidos à Procuradoria de Justiça que, no parecer de fl. 37-40, opinou pela denegação da ordem.
É, no essencial, o relatório.
Sustenta o impetrante com o excesso de prazo para o encerramento da instrução.
Razão lhe assiste.
Consoante informações prestadas pela autoridade indigitada coatora (fls.23-24), o paciente encontra-se preso, desde o dia 28/05/2012, em flagrante delito, portanto, há aproximadamente 06 meses.
Ressalte-se que, conforme se verifica do extrato de movimentação processual extraído do sítio do TJMG anexo, a instrução ainda não foi encerrada, tendo sido redesignada Audiência de Instrução para o dia 11/12/2012.
Dos informes prestados, não se infere que o atraso possa ser atribuído à defesa, bem como, em momento algum, o magistrado apontou motivos relevantes, não debitáveis ao juízo, que justificariam a longa demora para o início da instrução do feito.
A permanência do paciente sob prisão processual, por alargado tempo, sem justificativa plausível, inexistindo culpa da defesa, configura constrangimento ilegal.
Assim, considerada a excepcionalidade de que se reveste a prisão processual, impõe-se a concessão da ordem, para remoção do constrangimento ilegal sob o qual se encontra o paciente.
Nesse sentido, julgado deste eg. Tribunal:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL PENAL - HABEASCORPUS - EXCESSO DE PRAZO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - OCORRÊNCIA - ORDEMCONCEDIDA. - Em virtude do princípio da razoabilidade, a liberdade do cidadão não pode ficar à mercê da mora relativa à prestação jurisdicional, que tem o significado de constrangimento ilegal, removível via writ." (TJMG, 4ª C. Crim., HC 1.0000.08.485957-8/000, Rel. Des. Eli Lucas de Mendonça, v.u., j. 28.01.2009)
Ante tais fundamentos, reconhecendo o injustificado excesso do prazo para o encerramento da instrução criminal, ao qual não deu causa a defesa, CONCEDO A ORDEM para o fim de relaxar a prisão do paciente.
Expeça-se o competente alvará de soltura.
DESA. MARIA LUÍZA DE MARILAC - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. PAULO CÉZAR DIAS - De acordo com o(a) Relator(a).
SÚMULA: "CONCEDER A ORDEM, COM EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA."
