PROGRESSÃO 1/6 TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO

Agravo em Execução n. 2011.005253-9, ao qual, em 14.3.2011, a Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, por maioria, negou provimento :

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROGRESSÃO DE REGIME APÓS 1/6 DA PENA E LIVRAMENTO CONDICIONAL APÓS 1/3 DA PENA CUMPRIDA – POSSIBILIDADE – CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO – REGRA COMUM PREVISTA NO ART. 83, I, DO CP – RECURSO IMPROVIDO.

Ao tráfico privilegiado devidamente reconhecido impõe-se o afastamento das normas de natureza hedionda no cumprimento da pena. Sendo assim, fica garantida a progressão do regime após 1/6 da pena imposta e o livramento condicional depois do cumprimento de 1/3 da reprimenda, como estabelece respectivamente o art. 112 da LEP e art. 83, I, do Código Penal”.

 Tribunal TJMS Órgão PublicadorDJ/MS 

  N° Acórdão  2011.005686-7 

 Data de Publicação24/03/2011 

24/03/2011 RelatorRomero Osme Dias Lopes

AGRAVO EM EXECUÇÃO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – DECISÃO QUE AFASTA A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS NO CUMPRIMENTO DA PENA – PROGRESSÃO DE REGIME E LIBERDADE CONDICIONAL EM 1/6 E 1/3, RESPECTIVAMENTE – POSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO.
Ao tráfico privilegiado devidamente reconhecido impõe-se o afastamento das normas de natureza hedionda no cumprimento da pena.
Inexiste óbice à progressão de regime para o estrangeiro condenado sem a existência do decreto de expulsão, sob pena de violar o princípio da isonomia. Precedentes.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, vencido o 1° vogal.

Campo Grande, 14 de março de 2011.
Des. Romero Osme Dias Lopes – Relator

RELATÓRIO
O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes
O Ministério Público Estadual, irresignado com a decisão de f. 69-1 que concedeu ao reeducando Santos Marques Salazar a progressão de regime nos termos do art. 112 da Lei de Execuções Penais, avia o presente agravo em execução criminal.
Pede o Parquet a reforma da decisão objetivando o não afastamento da hediondez com relação à conduta perpetrada pelo agravado, aplicando-lhe de consequência os dispositivos relativos aos crimes hediondos e assemelhados, entre eles os relacionados à progressão de regime, livramento condicional, comutação e indulto.
Afirma, também, que o agravado não pode obter os benefícios da progressão de regime e do livramento condicional por ser estrangeiro e estar respondendo a procedimento administrativo de expulsão.
Por fim, requer que o agravado retorne ao regime fechado.
Em contrarrazões, a defesa pede pelo improvimento do recurso.
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes (Relator)
Trata-se de agravo em execução interposto pelo Ministério Público em face da decisão que afastou a incidência da Lei dos Crimes Hediondos, promovendo-se a progressão de regime para o semiaberto com o cumprimento de 1/6 da pena, ao condenado estrangeiro que responde à procedimento de expulsão.
Antecipo que o agravo deve ser improvido.
Alega o agravante que a decisão objurgada merece ser reformada.
Entretanto, consoante já reiteradamente exposto o entendimento deste relator, ao tráfico privilegiado devidamente reconhecido impõe-se o afastamento das normas de natureza hedionda.
A Lei 11.343/06, ao prever o tipo – privilegiado –, pretendeu dar tratamento diferenciado àqueles que praticam a traficância ocasionalmente com o transporte de droga, denominados “mula”.
Nesse sentido, colhe-se a ementa do seguinte julgado proferido pela 2.ª Turma deste Sodalício:

E M E N T A – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDUTA PRIVILEGIADA – ART. 33, § 4.º, LEI 11.343/06 – AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ROL TAXATIVO – RECURSO IMPROVIDO.
Em se tratando de rol taxativo, por inexistência de previsão legal expressa, o reconhecimento da conduta privilegiada do tráfico de drogas (art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06) afasta a hediondez do crime. (Agravo Regimental em Agravo Criminal - N. 2009.033667-2/0001-00 - Ponta Porã. Relator - Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. Segunda Turma Criminal. Julgado em 18.1.2010).

AGRAVO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO - TRÁFICO PRIVILEGIADO – HEDIONDEZ AFASTADA – CONCESSÃO DA PROGRESSÃO PRISIONAL E DO LIVRAMENTO CONDICIONAL NOS PRAZOS PREVISTOS PARA O CRIME COMUM – RECURSO PROVIDO.
Considerando que o crime de tráfico privilegiado não está elencado no rol dos hediondos e assemelhados, impõe-se a concessão da progressão prisional e do livramento condicional nos prazos previstos para o crime comum. (Agravo Criminal - N. 2011.003408-1/0000-00 - Campo Grande - Relator Des. Manoel Mendes Carli - Segunda Turma Criminal, 28.2.2011).

Dessarte, realizando a melhor individualização da pena, a decisão deve ser mantida.

Por fim, o fato de ser estrangeiro não pode, por si só, influir na decisão de liberdade. Considerá-lo como óbice a um direito que todos os brasileiros teriam é partir de um pressuposto discriminatório, de uma presunção de diferença entre seres humanos embasada apenas na sua origem.
Não bastasse tal violação ao princípio da isonomia, não se deve descurar que o risco de fuga, se não for inferior, será igual ao de um nacional. Conforme cita Paulo César Busato, em artigo denominado “Execução Penal e Cidadania Global: A Tratativa Discriminatória da Progressão de Regime para o Estrangeiro no Brasil”, o fato de pretender manter o sujeito preso diante do risco de fuga para o estrangeiro, com o fito de garantir, ao final da sentença, justamente a ordem de expulsão é um paradoxo. Ora, se o objetivo final é expulsar o estrangeiro através do cumprimento de decreto administrativo, sua fuga para o exterior mais não faz do que adiantar tal execução.

Este Sodalício vem assim decidindo:

HABEAS CORPUS – TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES – ESTRANGEIRA CONDENADO – PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO – PRINCÍPIO DA IGUALDADE – PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA – APLICAÇÃO DA LEP NA EXECUÇÃO DA PENA – ORDEM DENEGADA.
O fato de a sentenciada ser estrangeira não veda a possibilidade de concessão de benefícios durante o cumprimento de pena, o que é decorrência natural do principio da igualdade – art. 5.º, caput, e § 2.º da CF e do Pacto de São José da Costa Rica. (Relator Des. Claudionor Miguel Abss Duarte - Agravo Criminal - N. 2010.039324-3/0000-00 – Corumbá - Segunda Turma Criminal, julgado em 31.1.2011)

HABEAS CORPUS – PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO – CUMPRIMENTO DE METADE DA PENA – PRESO ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO IRREGULAR – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL – POSSIBILIDADE – ORDEM CONCEDIDA.
A jurisprudência veda a concessão do regime aberto a presos estrangeiros já com decreto de expulsão. No caso em comento, o paciente já cumpriu mais de metade da pena no regime fechado e quer progredir ao semiaberto. Sequer há informações do Ministério da Justiça acerca de sua condição. Constrangimento demonstrado. Ordem concedida. (Habeas Corpus – N. 2010.025143-3/0000-00 – Dourados.- Relatora Desª Marilza Lúcia Fortes- Primeira Turma Criminal, julgado em 13.9.2010)

Colhe-se, ainda, da Corte Superior de Justiça:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME INDEFERIDA. ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO IRREGULAR NO PAÍS. INEXISTÊNCIA DE DECRETO DE EXPULSÃO OU INQUÉRITO POLICIAL EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Negar a progressão para o regime semi-aberto ao condenado estrangeiro em situação irregular no país, pelo simples fato de estar impedido de exercer atividade remunerada no mercado formal significa impor condição discriminatória e não prevista em lei, por sua própria condição pessoal de estrangeiro, sobretudo quando inexiste inquérito de expulsão instaurado ou decreto de expulsão em andamento em seu desfavor. Precedentes.
2. Ordem concedida para determinar ao juiz das execuções que, afastado o impedimento relativo à condição de estrangeiro em situação irregular no País, prossiga no exame dos demais requisitos para a concessão da progressão de regime prisional, com comunicação à autoridade competente - Ministro da Justiça -, sobre a situação irregular da Paciente no país. (HC 114.901/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 16/03/2009).

PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO NÃO-RESIDENTE NO PAÍS. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE.
1. Tanto a execução penal do nacional quanto a do estrangeiro submetem-se aos cânones constitucionais da isonomia e da individualização da pena.
2. Não se admite, após a nova ordem constitucional inaugurada em 1988, a remissão a julgados que se reportam a comandos com ela incompatíveis.
3. A disciplina do trabalho no Estatuto do Estrangeiro não se presta a afastar o co-respectivo direito-dever do condenado no seio da execução penal.
4. Ordem concedida. (HC 129.993/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2009, DJe 03/08/2009).

Ante o exposto, e contra o parecer, nego provimento ao agravo ministerial, mantendo-se a decisão que afastou a hediondez e determinou a progressão de regime ao agravado estrangeiro.

O Sr. Des. Carlos Eduardo Contar (1º Vogal)

Os condenados pelo crime de tráfico de drogas – tenha sido a conduta criminosa havida como eventual ou não – não podem ser tratados como criminosos comuns, pois, reafirmando a hediondez do delito em questão, o tipo penal é um só. Não existem dois tipos de tráfico de drogas.
Existem circunstâncias capazes de majorar ou minorar a pena aplicada, e isto nem passa perto da possibilidade de alterar a natureza do ilícito, de sua gravidade ou de sua mitigação.
Falar em conduta eventual no crime de tráfico de drogas decorre, única e exclusivamente, do preenchimento de condições pessoais do acusado, que absolutamente nada tem a ver com a figura delitiva em si mesma.
Como cediço, as chamadas causas de aumento ou de diminuição são circunstâncias secundárias “cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos parágrafos” [1] (destaques não originais).
Endossa ROGÉRIO GRECO que:

“... circunstâncias são dados periféricos, acessórios, que gravitam ao redor da figura típica, somente interferindo na graduação da pena. A existência ou não de uma circunstância, em nada interfere na definição da figura típica, tendo a sua importância limitada ao aumento ou diminuição da pena de uma determinada infração penal” [2] (destaques não originais).

Ademais, a intenção do legislador ao criar a aludida diminuta foi atender aos reclamos da política criminal e compensar o aumento da pena-base implementado pela Lei n.º 11.343/06, e não nivelar o tráfico ao crime comum.
Por outro lado, a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos decorre do império contido na Constituição Federal, que em seu art. 5º, XLIII dispõe:

“... a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (...) o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (...) e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” (destaques não originais).

Reforçando o entendimento, o art. 2º, da Lei n.º 8.072/90, e o art. 83, V, do Código Penal, restringem e recrudescem uma série de benefícios – como anistia, a graça, o indulto, a fiança, a progressão de regime e o livramento condicional – aos processados e condenados pela prática de crimes hediondos e assemelhados, tal qual o tráfico de drogas.
Sobre o assunto leciona a doutrina:

“...a Constituição Federal determinou para as condutas adequadas ao tráfico de drogas o mesmo tratamento destinado aos crimes considerados hediondos (...). A Constituição equiparou o tipo de tráfico aos tipos hediondos, equiparando-os também com as medidas mais restritivas da Lei de Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072/90), que repetiu o mandamento constitucional no seu art. 2º.” [3]

Assim, é induvidoso que o tráfico de drogas tem natureza hedionda e, dessa forma, a mera incidência de uma causa de diminuição, como aquela que define a figura privilegiada do delito, não modifica tal realidade.
A respeito, decidiu recentemente o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“A pretendida descaracterização do tráfico de drogas como crime equiparado aos hediondos quando incidente a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não se justifica.
O art. 2º, caput, da Lei dos Crimes Hediondos, bem como o anteriormente citado dispositivo constitucional, equipara aos crimes hediondos o ‘tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins’, sem qualquer ressalva aos casos em que a pena imposta é reduzida de 1/6 a 2/3 em razão de o agente ser primário, possuidor de bons antecedentes e não se dedicar nem integrar organização criminosa (STF: decisão liminar no HC 102.881/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 11/03/2010).

A simples incidência da causa de diminuição de pena não é bastante para afastar a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos. Apesar de a lei prever a redução da reprimenda diante do preenchimento dos requisitos nela enumerados, tal não implica na desconsideração das razões que levaram o próprio texto constitucional a prever um tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas.
Acrescente-se, também, que a vedação a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos contida no próprio § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, serve para demonstrar que a autorização para a redução da pena não afasta o caráter hediondo do crime.
Frise-se, ainda, que nem mesmo o pretendido paralelo traçado em relação ao homicídio privilegiado se mostra pertinente, porquanto ao contrário do que ocorre em relação ao crime contra a vida, no impropriamente denominado ‘tráfico privilegiado’, as circunstâncias levadas em consideração para diminuir a pena não tem o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta de traficar.
Enfim, a aplicação da causa de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 interfere na quantidade de pena e não na qualificação ou natureza do crime de tráfico de drogas.
‘Embora o legislador tenha previsto a possibilidade de reduzir as sanções do agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006), as razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes como equiparado a hediondo subsistem em sua integralidade, vez que os critérios que permitem a diminuição da pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a de tráfico ilícito de drogas.’ (HC 143361/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 08/03/2010).” [4](Destaques não originais)

Feitas essas considerações, forçoso reconhecer que, nesse caso, o lapso temporal referente à progressão de regime é de 2/5 (dois quintos), como determina o art. 2º, § 2º, da Lei n.º 8.072/90.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

O Sr. Des. Manoel Mendes Carli (2º Vogal)

Acompanho o relator.