VOTO VENCIDO - FIXAÇÃO REGIME ABERTO - POSSIBILIDADE - TRÁFICO ENTORPECENTES

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EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES – SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS – MATÉRIA QUE NÃO FOI OBJETO DE DIVERGÊNCIA – PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE – ART. 609 DO CPP – NÃO CONHECIMENTO – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – REGIME FECHADO – CARÁTER HEDIONDO DO DELITO – NÃO-VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS – EMBARGOS REJEITADOS.

 - A incidência da causa de diminuição de pena não retira o caráter hediondo do delito de tráfico, se estendendo todas as disposições contidas na Lei 8.072/90, inclusive no que pertine à fixação do regime fechado como regime de cumprimento de pena.

VV.

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – EMBARGOS INFRINGENTES CONHECIDOS EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, ACOLHIDOS. Considerando que a Corte deste Egrégio Tribunal consolidou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº. 1.0145.09.558174-3/003, a possibilidade de fixação de regime prisional aberto ou semiaberto aos condenados pelo delito de tráfico de drogas em sua figura privilegiada, considerando que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal já convergiram para este mesmo entendimento, e considerando, ainda, a desproporcionalidade de fixação de regime fechado quando a pena privativa de liberdade é passível de substituição por sanções restritivas de direito, é de rigor que se analise, para efeitos de fixação de regime, as regras estabelecidas no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c. art. 59, ambos do CP, respeitando-se, assim, os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, com a finalidade, sempre, de privilegiar a ressocialização do condenado.

Emb Infring e de Nulidade  Nº 1.0443.11.003903-1/002 - COMARCA DE Nanuque  - Embargante(s): ISAQUE DE JESUS SANTOS - Embargado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, em REJEITAR OS EMBARGOS INFRINGENTES.

DES. ADILSON LAMOUNIER

Relator.

Des. Adilson Lamounier (RELATOR)

V O T O

Trata-se de embargos infringentes opostos por Isaque de Jesus Santos em face do acórdão de f. 219/230, por meio do qual foi dado, por maioria, provimento parcial ao recurso interposto pelo embargante apenas para reduzir a sua reprimenda.

            Pretende o embargante, em suas razões de f. 240/250, o resgate do respeitável voto vencido, da lavra do eminente Des. Alexandre Victor de Carvalho, sustentando, ainda, que a sua pena privativa de liberdade deve ser substituída por reprimenda restritiva de direitos, bem como seja fixado o regime aberto.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça ofertou contrarrazões, à f. 253/255, opinando pelo conhecimento parcial dos embargos e, na parte conhecida, pela sua rejeição.

É o breve relatório.

Conforme dispõe o art.609, parágrafo único, do CPP, os embargos infringentes somente são cabíveis contra decisão de segunda instância, não unânime, desfavorável ao réu. Vejamos:

Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.

Parágrafo único.  Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.

            Todavia, no presente caso, a divergência foi apenas no voto minoritário do Des. Alexandre Victor de Carvalho, que fixou o regime aberto ao acusado. Entretanto, no tocante à substituição das reprimendas não houve qualquer divergência, o que impossibilita o seu exame.

            Diante do exposto, conheço parcialmente dos presentes embargos infringentes.

            Com a venia do eminente Des. Alexandre Victor de Carvalho, julgo que os presentes embargos infringentes não devem ser acolhidos.

Com efeito, considero que mesmo diante da hipótese de incidência da causa especial de diminuição de penas prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o crime em espécie não se desnatura, não perdendo sua hediondez, justificando-se, assim, a aplicação do art. 2º, §1º da Lei 8.072/90. Friso que tal circunstância não atenta contra o princípio da individualização das penas, revelando tão somente o tratamento mais severo que o legislador pretendeu dar ao autor do tráfico.

O referido §4º, com efeito, apenas cria uma causa especial de diminuição de pena para o chamado traficante de primeira viagem e “o fato de haver sido prevista uma causa de diminuição de pena para o traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações criminosas”, como anota Guilherme de Souza Nucci, “não afasta a tipificação da sua conduta como incursa no art. 33, caput e §1º” (in Leis penais e processuais penais comentadas. 3.ed. São Paulo: RT, 2008. p. 331).

            Assim, considerando que a incidência de mera causa de diminuição não retira o caráter hediondo do delito, sendo aplicáveis todas as disposições da Lei 8.072/90, deve ser mantido o regime prisional fechado, no mesmo sentido dos votos vencedores.

            Neste sentido os seguintes julgados deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE ARMA - LEI Nº 11.922/09, ALTERANDO A REDAÇÃO DOS ARTS. 30 DA LEI Nº. 10.826/03 - NOVA 'ABOLITIO CRIMINIS' DA CONDUTA DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO - RETROATIVIDADE DA NORMA PENAL MAIS BENÉFICA - CONDUTA ATÍPICA - ABSOLVIÇÃO - TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - REDUÇÃO MÁXIMA - IMPOSSIBILIDADE - REGIME ABERTO - INADMISSIBILIDADE - PERMANÊNCIA DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO - CONCESSÃO DE 'SURSIS' - IMPOSSIBILIDADE - VEDAÇÃO LEGAL - RESTITUIÇÃO DE BEM UTILIZADO NO TRÁFICO - INVIABILIDADE.
[...]

- A incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, não retira o caráter hediondo do crime de tráfico e não autoriza a imposição de regime prisional aberto ou a concessão da substituição da pena privativa de liberdade.
- Inviável a concessão de 'sursis' a condenados por delito de tráfico de entorpecentes, por expressa vedação legal (artigo 44 da Lei 11.343/06). - A DEMONSTRAÇÃO DE QUE O BEM APREENDIDO ERA UTILIZADO NA PRÁTICA DO TRÁFICO TORNA CORRETA A DECRETAÇÃO DO SEU PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO. (Apelação Criminal 1.0699.09.101930-6/001, Rel. Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/11/2010, publicação da súmula em 22/11/2010)

PENAL - TÓXICOS - ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 - INCIDÊNCIA DO § 4º DO ART. 33 DA Lei 11.343/06 - APLICAÇÃO - NECESSIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO.

[...]
- Quanto ao pedido de modificação do regime prisional, este deve ser o inicialmente fechado, nos termos da Lei nº 8.072/90, e não o aberto, uma vez que a incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 não retira do delito seu caráter de hediondo.
- Possível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos se o acusado preenche os requisitos do art. 44 do CP.
por restritivas de direitos se o acusado preenche os requisitos do art. 44 do CP.

(Apelação Criminal 1.0251.10.001810-9/001, Rel. Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/10/2011, publicação da súmula em 27/01/2012)

Ressalto não desconhecer decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do Habeas Corpus 111.840/ES, ocorrido em 27/06/2012, da relatoria do Min. Dias Toffoli, declarou, em controle difuso, a inconstitucionalidade da imposição abstrata do regime fechado para o início do cumprimento das penas impostas nos crimes previstos na Lei 8072/90. Entretanto, pelo fato de tal decisão ser de natureza incidental, não possui efeito vinculante.

            Pelo exposto, REJEITO OS EMBARGOS INFRINGENTES, acompanhando os votos vencedores do recurso de apelação.

                       

Des. Eduardo Machado (REVISOR)

V O T O

Rejeito os Embargos, nos termos do voto do Relator, mantendo o voto por mim proferido, quando do julgamento da Apelação.

Des. Júlio César Lorens

V O T O

Acolho os Embargos Infringentes, na parte conhecida, para resgatar o voto minoritário do acórdão vergastado, uma vez que não mais coaduno com o entendimento de que é impossível a fixação regime prisional diverso do fechado ao delito capitulado no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Acerca deste tema, entendia que a causa de diminuição de pena capitulada no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 não afasta a tipificação da conduta descrita no caput do referido dispositivo, de modo que, ao tráfico privilegiado, por se tratar de crime equiparado a hediondo (Lei 8.072/90, art. 2º), não pode ser fixado regime prisional aberto ou semiaberto, devendo a reprimenda corporal ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Todavia, sensível à crescente corrente jurisprudencial apontando em sentido contrário e após muito meditar sobre esta questão, constatei que é chegado o momento de convergir para este moderno pensamento, pois a conjuntura atual não tolera um tratamento diferenciado e mais rigoroso ao delito de tráfico de drogas em sua figura privilegiada.

No âmbito deste egrégio Tribunal, basta mencionar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº. 1.0145.09.558174-3/003, julgado em 24/08/2011, que definiu ser possível a fixação de regime prisional mais brando que o fechado quando o acusado restar condenado nos termos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Certo é que a teor do art. 529, §5º, do Regimento Interno deste Tribunal, “a uniformização é de cumprimento obrigatório pelos órgãos fracionários”. Desta forma, ainda que o incidente supracitado tenha sido julgado antes da entrada em vigor do novo Regimento, entendo prudente curvar-me a este entendimento e aplicá-lo nas decisões pertinentes.

Além disto, no julgamento do HC nº. 111.840/ES, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, que determina, para os delitos hediondos ou a estes equiparados, o cumprimento de pena em regime inicial fechado.

Conquanto referida decisão não tenha qualquer efeito vinculante, é relevante destacar que, a partir dela, tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal convergiram no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade deve considerar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c. art. 59, ambos do Código Penal.

Nota-se, assim, que o Órgão Especial do TJMG, o STJ e o STF consolidaram o entendimento de que, em se tratando de tráfico de drogas em sua figura privilegiada, a determinação do regime de cumprimento de pena deve observar as regras contidas no art. 33 do CP.

Não discuto, por ora, a constitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, mas, sim, sua adequação ao caso sub judice.

A partir do instante em que se permite a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direito e se concede a liberdade provisória a quem sofre imputação por delitos de narcotraficância, há de se consentir, ainda que seja em respeito ao princípio da proporcionalidade, o cumprimento da pena em regime diverso do fechado, eis que todos estes benefícios visam evitar o encarceramento do réu.

Afinal, que coerência há em se determinar que o condenado cumpra uma pena substitutiva – que se dá em meio aberto –, e, em caso de descumprimento, tenha sua reprimenda convertida diretamente para uma sanção física em regime fechado?

Mais uma vez, há de se consagrar a humanização da pena como princípio basilar do ordenamento penal brasileiro, e assim permitir que o traficante primário, de bons antecedentes e que não se dedica a atividades criminosas, goze do direito de iniciar sua pena em regime menos gravoso que o fechado, inclusive, com a finalidade de estimular sua ressocialização.

Debruçando-me sobre o tratamento dado pela doutrina e jurisprudência ao crime em questão, constatei se espera do magistrado que ele sopese as circunstâncias particulares do caso concreto para verificar o regime de pena que mais se amolda às condições do condenado, fazendo-o com respeito ao princípio constitucional de individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI).

São por estas razões que passei a adotar o entendimento de que, em se tratando de condenação pelo crime de tráfico de drogas com incidência da causa de diminuição de pena capitulada no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 é possível a fixação do regime aberto ou semiaberto, observando-se, obviamente, a regra estabelecida no art. 33 do Código Penal.

Deste modo, em estrita observância ao disposto no art. 33, §2º, c, do CP, possível a fixação do regime prisional aberto, conforme adotado no voto vencido.

DISPOSITIVO

Com tais considerações, CONHEÇO EM PARTE DOS EMBARGOS INFRINGENTES E, NA PARTE CONHECIDA, ACOLHO OS EMBARGOS para alterar o regime prisional do acusado do fechado para o aberto.

Sem custas.

É como voto.

Des. Alexandre Victor De Carvalho

V O T O

Coloco-me de acordo com o conhecimento parcial e, na parte conhecida, acolho os embargos para resgatar o voto proferido quando do julgamento da apelação, pedindo vênia aos colegas.

É como voto.

Des. Pedro Coelho Vergara - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "POR MAIORIA, REJEITARAM OS EMBARGOS INFRINGENTES"