SUBSTITUIÇÃO PENA TRÁFICO DROGAS UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIA

Processo

Apelação Criminal 1.0443.11.001968-6/001      0019686-87.2011.8.13.0443 (1)

Relator(a)

Des.(a) Matheus Chaves Jardim

Órgão Julgador / Câmara

Câmaras Criminais Isoladas / 2ª CÂMARA CRIMINAL

Súmula

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO

Comarca de Origem

Nanuque

Data de Julgamento

28/06/2012

Data da publicação da súmula

09/07/2012

Ementa

EMENTA: CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA - INCIDÊNCIA - SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - PRECEDENTE DO STF - REGIME PRISIONAL ABERTO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não obstante a prova da traficância se imponha irrefutável, há de se reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, evidenciados a primariedade e os bons antecedentes do recorrente, inexistindo nos autos provas de sua dedicação à atividade criminosa.
Havendo declarado o STF, de forma incidental, a inconstitucionalidade da disposição contida no art. 44 da Lei de Drogas, por infringente ao princípio da individuação, faz jus o recorrente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
A partir do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 1.0145.09.558173-3/003 pela Corte deste Tribunal, viabilizou-se a concessão de regime prisional aberto aos condenados por crime de tráfico com incidência da causa de diminuição da pena deduzida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

 Inteiro Teor

   

EMENTA: CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA - INCIDÊNCIA - SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - PRECEDENTE DO STF - REGIME PRISIONAL ABERTO - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não obstante a prova da traficância se imponha irrefutável, há de se reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, evidenciados a primariedade e os bons antecedentes do recorrente, inexistindo nos autos provas de sua dedicação à atividade criminosa.

Havendo declarado o STF, de forma incidental, a inconstitucionalidade da disposição contida no art. 44 da Lei de Drogas, por infringente ao princípio da individuação, faz jus o recorrente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A partir do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 1.0145.09.558173-3/003 pela Corte deste Tribunal, viabilizou-se a concessão de regime prisional aberto aos condenados por crime de tráfico com incidência da causa de diminuição da pena deduzida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0443.11.001968-6/001 - COMARCA DE NANUQUE - APELANTE(S):JOHNATAN NATANIEL SANTOS DE SOUZA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - CORRÉU: WARLEY OLIVEIRA LIMA, JOÃO CARLOS SANTOS GONÇALVES

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso.

Belo Horizonte, [DATA].

DES. MATHEUS CHAVES JARDIM

RELATOR.

DES. MATHEUS CHAVES JARDIM (RELATOR)

V O T O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Johnatan Nataniel Santos de Souza, no qual se insurge contra a condenação imposta em sentença de fls. 288/302, a lhe impor a pena de seis anos e três meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa, pela prática da infração prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

A teor da tese enunciada em recurso, impõe-se promover a desclassificação do delito de tráfico para a infração prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, extraindo-se do depoimento prestado pelo recorrente em Juízo, integralmente compilado às fls. 336/338, dados suficientes a demonstrarem sua condição de usuário entorpecentes, circunstância referendada pelos corréus inquiridos na mesma audiência de instrução e secundada pela documentação médico-hospitalar de fls. 212/233.

Em reverência ao princípio da eventualidade, assinala o recorrente haver sido fixada a pena-base acima do mínimo patamar legal, inexistindo qualquer razão a justificar a exasperação, sendo de se lhe fixar o regime prisional semiaberto.

Há de se reconhecer ao recorrente, outrossim, a incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do CP, demonstrada sua menoridade relativa, sendo de se aplicar à espécie a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões de fls. 351/362 opinou o RMP pela manutenção do decreto condenatório, em todos os seus termos.

Parecer da Procuradoria de Justiça pelo improvimento do apelo às fls. 374/384.

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de sua interposição.

A argumentação pela qual o recorrente seria mero usuário de entorpecentes não se impõe prevalente em contexto probatório, extraindo-se do depoimento prestado pelo corréu Warley de Oliveira, às fls. 194/195, a seguinte versão fática:

"que foi o próprio Johnatan quem se apresentou ao depoente como traficante de cocaína, produto que se dispôs a fornecer-lhe caso tivesse interesse; que comprou drogas junto a Johnatan somente no dia em que foi preso, tendo-o feito na casa dele em companhia de João Carlos; (...) que na Delegacia, antes de prestar depoimento ao Delegado, Johnatan propôs ao depoente que assumisse a propriedade da droga apreendida para fins de comércio em troca de R$ 5.000,00 em dinheiro e mais o pagamento de advogado para acompanhá-lo e defendê-lo no curso do processo; que aceitei a proposta de Johnatan porque ele falou que já tinha passagem e por causa disso era para segurar para ele; que os policiais responsáveis pela prisão presenciaram e ouviram referido ajuste".

A oferta formulada pelo recorrente ao corréu Warley de Oliveira, no sentido de assumir a propriedade da droga, fora confirmada pelo miliciano Carlos Augusto da Silva Wolff:

"que viu na Delegacia de Polícia Jonhatan propondo a Warley que ele assumisse as drogas em troca de dinheiro e advogado" (fls. 202).

Digno de menção, ainda, o depoimento prestado pelo corréu João Carlos Santos Gonçalves, segundo o qual

"que foi em companhia de Warley na casa de Johnatan para juntos comprarem cocaína; queJohnatan já havia comentado com o depoente antes dos fatos que vendia cocaína em sua casa, motivo pelo qual foi até lá para comprar" (fls. 198).

Ora, a contundência de tais pronunciamentos torna induvidosa a traficância de entorpecentes praticada pelo recorrente, restando inviabilizada, evidentemente, a pretensão desclassificatória deduzida em recurso.

Todavia, reconhecida em sentença a primariedade do agente e a favorabilidade das circunstâncias judiciais a permearem a ação delitiva, não se revelando expressiva, tampouco, a quantidade de droga arrecadada nos presentes autos (5, 51 g de cocaína), a pena-base há de ser fixada em mínimo patamar legal, tal seja, cinco anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, fazendo jus o recorrente, outrossim, á incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Atente-se à advertência de Renato Marcão:

"A redução da pena não constitui mera faculdade conferida ao magistrado, mas um direito subjetivo do réu, desde que presentes os requisitos" (Tóxicos, 7ª ed. Saraiva, p. 163).

Portanto, reduz-se a pena em 2/3, tornando-a definitiva em um ano e oito meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, á mínima fração legal.

O apelo há de ser provido também para se reconhecer ao recorrente a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É que o Supremo Tribunal Federal declarara, incidentalmente, a inconstitucionalidade da disposição contida no art. 44 da Lei de Drogas, a vedar a conversão das penas em restritivas de direitos, por infringente ao princípio da individuação da reprimenda (HC 97256), impondo-se perscrutar, para efeito de concessão da benesse, a incidência dos requisitos objetivos e subjetivos compendiados no art. 44 do CP, bem assim as preponderantes destacadas no art. 42 da Lei 11.343/06, tais sejam, a quantidade e a natureza da substância traficada, circunstâncias já analisadas para efeito de quantificação da reprimenda.

Sujeitar-se-á o recorrente, assim, à prestação de serviços à comunidade, pelo período de dois anos, bem assim ao pagamento de multa em valor correspondente a um salário mínimo, a entidades com destinação social a serem definidas pelo Juízo da execução.

O regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, cumprindo observar quanto ao tema a decisão exarada pela Corte Superior deste Tribunal no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 1.0145.09.558174-3/003, a possibilitar a fixação de regime prisional mais brando em hipóteses de tráfico de drogas privilegiado.

Por tais fundamentos, dou parcial provimento ao recurso.

Custas ex lege





DES. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

DESA. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - De acordo com o(a) Relator(a).



SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO."

PRISÃO EM FLAGRANTE - AUSÊNCIA REQUISITOS ART. 312 DO CPP - ORDEM CONCEDIDA

Processo

Habeas Corpus 1.0000.12.106806-8/000      1068068-31.2012.8.13.0000 (1)

Relator(a)

Des.(a) Nelson Missias de Morais

Órgão Julgador / Câmara

Câmaras Criminais Isoladas / 2ª CÂMARA CRIMINAL

Súmula

CONCEDERAM A ORDEM. EXPEDIR ALVARÁ DE SOLTURA

Data de Julgamento

18/10/2012

Data da publicação da súmula

29/10/2012

Ementa

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.
- Verificado nos autos que o paciente não oferece risco a qualquer das hipóteses do art. 312 do CPP, é de se conceder a ordem para sanar o constrangimento ilegal constatado.

 Inteiro Teor

   

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.

- Verificado nos autos que o paciente não oferece risco a qualquer das hipóteses do art. 312 do CPP, é de se conceder a ordem para sanar o constrangimento ilegal constatado.

HABEAS CORPUS Nº 1.0000.12.106806-8/000 - COMARCA DE NANUQUE - PACIENTE(S): JANDERSON ALVES DOS SANTOS - AUTORID COATORA: JD 1 V COMARCA NANUQUE

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em CONCEDER A ORDEM. EXPEDIR ALVARÁ DE SOLTURA.

DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS

RELATOR.

DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS (RELATOR)

V O T O

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JANDERSON ALVES DOS SANTOS, sob alegação de que estaria sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Nanuque, ora apontado como autoridade coatora.

Aduz o impetrante, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante na data de 15/09/2012 pela suposta prática do delito de tráfico de drogas. Posteriormente, o flagrante foi convertido em prisão preventiva.

Sustenta que o art. 44 da Lei nº 11.343/06 foi recentemente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, o que permite a concessão de liberdade provisória para os delitos relacionados ao tráfico de entorpecentes.

Alega que não restou fundamentada a decisão que indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva, já que não houve apresentação de fatos concretos, pormenorizados e idôneos a configurar algum dos requisitos do art. 312 do CPP.

Ressalta que ele é primário, possuidor de bons antecedentes e de residência fixa.

Afirma que, caso venha a ser condenado, poderá ser beneficiado com a causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o que possibilitará a aplicação de reprimenda restritiva de direitos ou o cumprimento de pena em regime menos gravoso.

Assevera que, diante da exigência de necessidade e adequação das medidas cautelares, é conveniente, diante do caso em comento, a adoção das medidas presentes no art. 319 do CPP.

Requer a concessão da ordem, liminarmente, para expedir o alvará de soltura.

A inicial foi instruída com documentos de f. 14/47; 70/114.

Liminar por mim indeferida, f. 52/54.

Informações prestadas pela d. autoridade apontada como coatora, f. 134/135, acompanhadas dos documentos de f. 136/144.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela denegação da ordem (f. 127/132).

É o relatório.

Conforme se verifica das informações trazidas nos autos, o paciente foi preso em flagrante no dia 16/09/2012, pela prática, em tese, do delito de tráfico e associação para o tráfico de drogas. Posteriormente, houve conversão do flagrante em prisão preventiva.

Da detida análise dos autos, vejo que razão assiste ao impetrante.

A decisão que converteu o flagrante em prisão preventiva, f. 75/76, está ausente de fundamentação idônea a justificar a manutenção da custódia do paciente, pois não há fatos concretos consubstanciados nos autos a corroborar com as justificativas levantadas.

A gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas e sua repercussão na sociedade não podem, por si sós, justificar a imposição e nem mesmo a manutenção de uma medida de caráter excepcional. Há que se aquilatar uma gravidade concreta, procedimento esse que não se vislumbra no presente caso.

Trata-se de paciente primário e não há notícia do seu envolvimento pretérito com o tráfico de drogas (CAC, f. 77).

Demais disso, conforme consta no Laudo de Constatação em f. 139, foi apreendida pequena quantidade de droga, qual seja, 7,70g (sete gramas e setenta centigramas) de crack, o que aliado à primariedade do paciente, poderá ensejar a aplicação da causa especial de diminuição de penas disposta no art. 33, 4º, da Lei 11.343/06, caso haja eventual condenação.

Assim ocorrendo, há possibilidade de que a pena corporal seja substituída por restritiva de direitos, o que demonstra a desnecessidade da mantença da custódia excepcional.

E foi justamente essa a intenção do legislador ao criar a nova redação dada pelo art. 313, I, do CPP, haja vista que àqueles delitos que tiverem pena máxima de 04 (quatro) anos não caberá a conversão da prisão em flagrante em preventiva. Isso, no intuito de se evitar a manutenção de acusados que poderão, ao final do processo, ser beneficiados com a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Não há, a meu ver, periculosidade concreta no presente caso, estando, portanto, ausentes os requisitos do art. 312 do CPP e devidamente configurado o constrangimento ilegal suscitado.

Em face disto, entendo ser perfeitamente cabível o benefício da liberdade provisória ao paciente.

Feitas estas considerações e tendo em vista os fundamentos aqui apresentados, de se concluir que o constrangimento ilegal suscitado, de fato, se configurou, merecendo saneamento via o presente writ.

Ante o exposto, concedo a ordem para colocá-lo em liberdade provisória, mediante assinatura do termo de comparecimento a todos os atos do processo, a ser lavrado perante o juízo de primeiro grau, sob pena de revogação do benefício.

Expeça-se o competente alvará de soltura em favor do paciente, colocando-o em liberdade incontinenti, salvo se estiver preso por outro motivo.

Sem custas.

É como voto.

DES. MATHEUS CHAVES JARDIM - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. RENATO MARTINS JACOB - De acordo com o(a) Relator(a).



SÚMULA: "CONCEDERAM A ORDEM. EXPEDIR ALVARÁ DE SOLTURA."

PROVAS INSUFICIENTE - ESTADO DE FLAGRÂNCIA NÃO CONFIGURADO - HC CONCEDIDO

Processo

Habeas Corpus 1.0000.12.112668-4/000      1126684-96.2012.8.13.0000 (1)

Relator(a)

Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo

Órgão Julgador / Câmara

Câmaras Criminais Isoladas / 7ª CÂMARA CRIMINAL

Súmula

HABEAS CORPUS CONCEDIDO

Data de Julgamento

22/11/2012

Data da publicação da súmula

29/11/2012

Ementa

EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - INDÍCIOS DE AUTORIA INSUFICIENTES À MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - NECESSIDADE DE RELAXAMENTO - ORDEM CONCEDIDA.
- Ausentes os indícios suficientes de que a paciente praticou o delito de tráfico de drogas, revela-se ilegítima a manutenção do flagrante, mormente quando não foi apreendido em seu poder qualquer substância entorpecente.

 Inteiro Teor

   

EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - INDÍCIOS DE AUTORIA INSUFICIENTES À MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - NECESSIDADE DE RELAXAMENTO - ORDEM CONCEDIDA.

- Ausentes os indícios suficientes de que a paciente praticou o delito de tráfico de drogas, revela-se ilegítima a manutenção do flagrante, mormente quando não foi apreendido em seu poder qualquer substância entorpecente.

HABEAS CORPUS Nº 1.0000.12.112668-4/000 - COMARCA DE NANUQUE - PACIENTE(S): ALISSON OLIVEIRA GONCALVES SANTOS - AUTORID COATORA: JD 2 V COMARCA NANUQUE - INTERESSADO: THIBOR SOUZA DE AGUIAR, ERENILTON DE JESUS SILVA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em CONCEDER A ORDEM.

DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO

RELATOR.

DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO (RELATOR)

V O T O

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALISSON OLIVEIRA GONÇALVES SANTOS, preso em flagrante no dia 12 de agosto de 2012, pela suposta prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, Criminal e de Execuções Penais da Comarca de Nanuque.

A prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva no dia 13 de agosto de 2012 (f. 46/47).

Alegou o impetrante, inicialmente, que, na data de sua prisão, o paciente se encontrava em gozo do benefício de saída temporária, sendo que esse foi o motivo pelo qual o paciente foi conduzido à Delegacia de Polícia; que nenhum objeto ilícito foi apreendido em poder do paciente; que foi formulado pedido de relaxamento de prisão em favor do paciente, em razão da ausência de justa causa; que não havia qualquer testemunha capaz de apontar o paciente como o autor do crime que lhe foi imputado.

Aduziu que já se passaram 60 (sessenta) dias da prisão do paciente, sendo que ainda não foi concluído o inquérito policial, em desrespeito ao que determina o art. 51, da Lei 11.343/06; que ainda não foi realizada a instrução criminal, o que configura excesso de prazo para a formação da culpa; que o Supremo Tribunal Federal entendeu pela possibilidade de concessão de liberdade provisória em crimes hediondos e equiparados; e, por fim, que o paciente é primário, possuidor de bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita.

Requereu o deferimento da liminar e, ao final, a concessão definitiva da ordem, com a expedição do competente alvará de soltura em favor do paciente.

Juntou documentos às f. 09/50.

O pedido liminar foi deferido por este Relator à f. 77/79, e requisitadas informações à Autoridade Coatora, foram elas prestadas às f. 86/87, sendo colacionados documentos às f. 88/105.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de f. 107/111, opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da impetração.

Não vislumbro nos autos elementos concretos a justificar a necessidade da segregação cautelar.

Embora a via estreita do writ não se preste ao exame valorativo e aprofundado da prova, depreendo de uma análise superficial dos documentos acostados, em especial dos depoimentos dos condutores e conduzidos, a ausência de indícios sólidos a apontar a autoria delitiva do ora paciente.

Como se infere do APFD (f. 13/19), o paciente foi abordado por policiais militares próximo ao local onde estava a droga, não sendo nada de ilícito encontrado com ele.

O condutor Marcos Aurélio Santos Silva em depoimento disse sobre o paciente que:

''Que revistaram todos os indivíduos e encontraram com ALISSON um nota de dois reais e um aparelho celular, Marca Multilaser, cor preta, em sua mão.

(...). Que os indivíduos correram em sentido ao lajedo, da Rua Ouro Fino, e guarnição não conseguiu interceptá-los; Que não conseguiu reconhecer se os indivíduos que correram eram WEBERTON, LUIS CLÁUDIO e THIBOR; Que Alisson já foi preso por tráfico de drogas e encontra-se em regime semi-aberto, em Teófilo Otoni." (f. 12/13).

Ora, o fato de estar o paciente próximo ao local onde a droga foi encontrada, bem como ele já ter sido condenado pela prática do mesmo ato não pode se transformar em motivo para afirmar que a droga apreendida lhe pertencia. Além disso, o próprio condutor não mencionou o nome dele dentre aqueles que tentaram fugir, sendo ele abordado e após revistado encontrado com ele apenas R$ 2,00 (dois reais).

Imperioso ressaltar que não foi apreendida qualquer substância entorpecente na posse do paciente, tampouco foi ele surpreendido praticando a traficância.

Mister ressalvar que, eventuais elementos colhidos durante a instrução criminal podem vir a comprovar o cometimento do delito de tráfico de drogas pelo paciente, entretanto, não vejo como manter a sua prisão, já que, diante do transcrito alhures, não se pode afirmar que ele se encontrava em estado de flagrância.

Portanto, in casu, ante a insuficiência dos indícios de autoria, impõe-se o relaxamento do flagrante.

Nesse sentido, já decidiu esta egrégia Corte:

''HABEAS CORPUS - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - ESTADO FLAGRANCIAL NÃO CONFIGURADO - PRISÃO ILEGAL - RELAXAMENTO DE PRISÃO - ORDEM CONCEDIDA. - A despeito da realização de campana nos arredores da residência do paciente por parte dos policiais em razão de terem anteriormente flagrado usuários que teriam o apontado como fornecedor do entorpecente, não lograram êxito em confirmar, num primeiro momento, as suspeitas de que o paciente estaria envolvido com o tráfico de drogas, já que nenhuma droga foi arrecadada no interior de sua residência, como delatado por aqueles, ausentes as hipóteses do art. 302 do CPP. Não restando configurado o estado flagrancial, tem-se por ilegal a prisão em flagrante efetivada, impondo-se, assim, o seu relaxamento. A concessão da ordem é medida a ser imposta.'' (TJMG -HABEAS CORPUS N° 1.0000.10.010392-8/000 - 4ª Câmara Criminal - Relator: Des. Fernando Starling, j. 28/04/2010, p. 18/05/210)



Com essas considerações, CONCEDO A ORDEM, ratificando a liminar por mim deferida às f. 77/79.

Sem custas.

É como voto.

DES. DUARTE DE PAULA - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. CÁSSIO SALOMÉ - De acordo com o(a) Relator(a).



SÚMULA: "HABEAS CORPUS CONCEDIDO"

Necessidade de Audiência antes da conversão da PRD em PPL

Processo

Habeas Corpus 1.0000.11.023595-9/000      0235959-31.2011.8.13.0000 (1)

Relator(a)

Des.(a) Eduardo Machado

Órgão Julgador / Câmara

Câmaras Criminais Isoladas / 5ª CÂMARA CRIMINAL

Súmula

CONCEDERAM A ORDEM

Data de Julgamento

17/05/2011

Data da publicação da súmula

30/05/2011

Ementa

HABEAS CORPUS - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS CONVERTIDA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE - NÃO DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO - NULIDADE - OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - ORDEM CONCEDIDA. - Todo e qualquer processo, judicial ou administrativo, deve observar os princípios constitucionalmente garantidos do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório, de modo que a situação penal do condenado só pode ser agravada após ser-lhe assegurado oportunidade de se justificar, resguardando, sempre, a possibilidade efetiva da defesa técnica.

Inteiro Teor

  

EMENTA: HABEAS CORPUS - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS CONVERTIDA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE - NÃO DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO - NULIDADE - OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - ORDEM CONCEDIDA. - Todo e qualquer processo, judicial ou administrativo, deve observar os princípios constitucionalmente garantidos do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório, de modo que a situação penal do condenado só pode ser agravada após ser-lhe assegurado oportunidade de se justificar, resguardando, sempre, a possibilidade efetiva da defesa técnica.

HABEAS CORPUS N° 1.0000.11.023595-9/000 - COMARCA DE NANUQUE - PACIENTE(S): MARCELO SILVA ROCHA - AUTORID COATORA: JD 2 V COMARCA NANUQUE - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDUARDO MACHADO

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO , na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM CONCEDER A ORDEM.

Belo Horizonte, 17 de maio de 2011.

DES. EDUARDO MACHADO - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Proferiu sustentação, pelo paciente, o Dr. Mauro Bonfim.

O SR. DES. EDUARDO MACHADO:

VOTO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MARCELO SILVA ROCHA, objetivando a decretação de nulidade da decisão que converteu a sua pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, ou, subsidiariamente, a concessão da prisão domiciliar, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Nanuque.

Alega o impetrante, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, a qual foi substituída por 01 (uma) pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, por 822 (oitocentos e vinte e duas) horas.

Aduz, ainda, "que no ano de 2009, após o início da prestação dos serviços comunitários, o Paciente foi acometido por diverticulite aguda, que deixou temporariamente prejudicada a sua presença na instituição, pela necessidade de se dedicar ao tratamento médico", o que foi devidamente comunicado à Instituição.

Sustenta, outrossim, que tão logo restabelecido do mal acometido, o paciente retornou ao desempenho das atividades; contudo, acreditando já ter cumprido o total da reprimenda, "parou de se apresentar semanalmente à Instituição no ano de 2011".

Afirma, lado outro, "que o paciente cumpriu muito mais do que as horas informadas pelo Diretor do estabelecimento, e a informação por ele prestada possivelmente se trata de um erro no controle das horas trabalhadas", sendo determinada, outrossim, a conversão de sua pena restritiva de direitos em privativa de liberdade sem designação de audiência de justificação, violando, desta forma, os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Alega, por fim, que a r. decisão impôs ao paciente regime de cumprimento de pena mais gravoso que aquele fixado na sentença condenatória, devendo ser-lhe concedida, portanto, a prisão domiciliar, não tendo o il. magistrado, outrossim, deduzido as horas de prestação de serviços à comunidade ao convertê-la em pena privativa de liberdade.

O pedido liminar foi indeferido às fls. 267/268-TJ pelo e. Desembargador Júlio César Lorens e, interposto pedido de reconsideração do pedido liminar (fls. 274/299-T), foi ele indeferido à fl. 301-TJ.

As informações foram prestadas pela autoridade apontada coatora, via fax, às fls. 304/305-TJ, vindo acompanhadas dos originais e documentos de fls. 311/397-TJ.

A d. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer de fls. 307/309-TJ, opinou pela concessão da ordem.

Advindas as férias do e. Desembargador Júlio César Lorens, foram os autos redistribuídos à minha relatoria.

É o relatório inicial.

Conforme visto, objetiva o impetrante, inicialmente, a cassação da decisão que determinou a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade e, via de consequência, a revogação do mandado de prisão expedido em desfavor do paciente.

Os documentos trazidos aos autos dão conta de que o paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 10, §2º, da Lei 9.437/97, sendo a reprimenda substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (fl. 311-TJ).

O paciente comprovou nos autos o pagamento da prestação pecuniária, bem como da pena de multa e das custas processuais (fl. 311-TJ).

Verifica-se após minuciosa análise dos autos, todavia, que o paciente não cumpriu a pena de prestação de serviços à comunidade, razão pela qual o Ministério Público requereu a sua conversão em privativa de liberdade (fls. 233/236-TJ), o que foi prontamente deferido (fls. 237/241-TJ).

Embora encontre-se bem fundamentada a r. decisão, é possível observar dos autos que, conforme sustentado pelo impetrante, não foi designada audiência de justificação para que o paciente expusesse os motivos que levaram ao descumprimento da reprimenda fixada, oportunizando-lhe a apresentação de eventual justificativa e a juntada de documentos que comprovem o alegado (fls. 395/396-TJ).

A meu ver, em que pese ter sido apresentada justificativa pela defesa técnica do paciente, é imprescindível a designação de audiência de justificação, assegurando ao reeducando o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.

Com efeito, prevê o art. 181, da LEP:

"Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal.

§ 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:

(...)

b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;

c) recusar-se, injustificadamente, a prestar serviço que lhe foi imposto;

(...)"

Sobre o tema, trago à colação o ensinamento do doutrinador Mirabete, a saber:

"Nas hipóteses de conversões desfavoráveis ao condenado, deve-se possibilitar a ele ampla defesa, com a oitiva do defensor e a possibilidade de apresentação de provas, em obediência ao princípio do devido processo legal aplicável à execução das penas". (MIRABETE, Júlio Fabrini. Execução Penal. 10ª edição, Ed. Atlas, São Paulo: 2002, p. 712).

Ocorre que todo e qualquer processo, judicial ou administrativo, deve observar os princípios constitucionalmente garantidos do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório, de modo que a situação penal do condenado só pode ser agravada após ser-lhe assegurado oportunidade de se justificar, resguardando, sempre, a possibilidade efetiva da defesa técnica.

Ademais, a primeira parte do §4º, do art. 44, do CP, ao dispor que "a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer descumprimento injustificado da restrição imposta", é clara no sentido de que a conversão pressupõe a oportunidade de justificativa.

Em casos similares já decidiu este eg. Tribunal de Justiça, in verbis:

"PENAL - AGRAVO EM EXECUÇÃO - CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE - SEM OITIVA DO ACUSADO - IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO REGULAR PARA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO DO CONDENADO - DIREITO A AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO - ARTIGO 118, § 2º DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - OBSERVÂNCIA - DECISÃO AGRAVADA ANULADA - RECURSO PROVIDO. A conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade sem a oitiva do condenado, viola o seu direito de defesa e do contraditório. A inobservância do disposto no § 2º, do art. 118 da Lei de Execução Penal, importa em nulidade do incidente que converte pena substitutiva em privativa de liberdade antes de lhe ser dada a oportunidade de justificar o descumprimento das obrigações impostas". (TJMG, 5.ª Câmara Criminal, Agravo n.° 1.0000.06.448271-4/001(1), Rel. Des. Pedro Vergara, v.u., j. 13/11/2007; pub. DOMG de 15/12/2007).

"RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO - CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE - PRELIMINAR DEFENSIVA - NULIDADE DA DECISÃO QUE A DETERMINOU - AUSÊNCIA DA NECESSÁRIA TENTATIVA DE INTIMAÇÃO DO RÉU, POR TODOS OS MEIOS PROCESSUAIS, PARA A AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, LIV E LV, DA CR/88 - PREFACIAL ACOLHIDA - SENTENÇA CASSADA. 'O processo de execução, entendido em sua função garantidora, deve ser instaurado com observância aos princípios constitucionalmente garantidos do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório, que não são exclusivos da fase cognitiva do processo'. 'A conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, de forma automática, é contrária à lei, sendo imprescindível a tentativa de prévia oitiva do sentenciado para que seja conferida a ele a oportunidade de oferecer a justificativa a que se refere a lei penal, antes de sofrer constrição à sua liberdade'. 'Se o sentenciado não é encontrado para ser intimado pessoalmente do início do cumprimento da pena restritiva de direitos ou para apresentar justificativa em relação ao descumprimento desta, tal reprimenda não pode ser convertida em privativa de liberdade antes de se tentar a intimação por edital'".

(TJMG, 1.ª Câmara Criminal, Agravo n.° 1.0000.07.457691-9/001(1), Rel. Des. Eduardo Brum, j. 04/12/2007; pub. DOMG de 11/01/2008).

Assim, diante da ausência de designação de audiência de justificação para o descumprimento da pena restritiva de direitos pelo paciente, evidente a violação do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, sendo de rigor, portanto, o reconhecimento da nulidade da citada decisão e dos atos a ela ulteriores.

Feitas essas considerações, CONCEDO A ORDEM, para anular a decisão que converteu a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade e determinou a prisão do paciente (fls. 237/241-TJ), determinando ao Juízo a quo que intime devidamente o sentenciado para a realização de audiência de justificação, proferindo, após, nova decisão que entender de direito.

Expeça-se o competente contra-mandado de prisão ou alvará de soltura em favor do paciente, se por al não estiver preso.

Sem custas.

O SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO:

VOTO

De acordo.

O SR. DES. PEDRO VERGARA:

VOTO

De acordo.

SÚMULA : CONCEDERAM A ORDEM.

RETROATIVIDADE DATA BASE PROGRESSÃO

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. TERMO INICIAL PARA OBTENÇÃO DE NOVO BENEFÍCIO. DATA EM QUE O AGRAVANTE FAZIA JUS À PROGRESSÃO. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

- A mora na prestação jurisdicional não pode implicar em prejuízo à reeducanda, devendo ser fixada, retroativamente, a data a que teria direito à obtenção do benefício para fins de cálculo de nova progressão de regime, e não a data da decisão concessória da benesse.

Agravo em Execução Penal  Nº 1.0443.09.043280-0/001 - COMARCA DE Nanuque  - Agravante(s): MARIA DAS DORES DE JESUS - Agravado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO. COMUNICAR.

DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS

Relator.

Des. Nelson Missias De Morais (RELATOR)

V O T O

Trata-se de recurso de Agravo em Execução interposto em favor de MARIA DAS DORES DE JESUS, inconformada com a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Criminais da Comarca de Teófilo Otoni, que indeferiu o efeito retroativo do termo inicial para contagem de futuros benefícios de execução e concedeu a benesse das saídas temporárias, f. 25/31.

A agravante sustenta que a fixação da data da decisão que deferiu a progressão de regime como marco inicial para cômputo de novos benefícios, importará no cumprimento de pena em regime mais gravoso, não podendo ser a reeducanda penalizada pela morosidade do aparato jurisdicional.

Afirma que o lapso temporal entre a decisão e a data que já fazia jus à progressão de regime não pode ser desconsiderado, já que superior a 01 (um) ano.

Assevera que este período de espera por pronunciamento judicial, se ignorado, não será computado para a aquisição de futura benesse de progressão de regime, o que configura excesso de execução.

Informa que, ao contrário do que afirmou o juiz a quo, o presente caso não se trata de progressão por salto.

Por fim, requer o provimento do recurso, para reformar a decisão hostilizada, constando como marco inicial para cômputo de novos benefícios a data da aquisição do direito ao regime semiaberto, qual seja, 21/06/2010, f. 04/10.

Contrarrazões, f. 34/45.

Juízo de Retratação, f. 46.

Em parecer, a d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso, f. 58/60. 

É o relatório.

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

Conforme se verifica dos autos, a agravante cumpre uma pena total de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pela prática dos delitos de tráfico e associação para o tráfico de drogas.

Entendo que, de fato, razão assiste à agravante.

De uma análise do seu levantamento de penas, f. 49, é de se constatar que ela fazia jus à progressão de regime para o semiaberto desde a data de 21/06/2010.

Interposto o pedido de progressão de regime em primeira instância, houve prolação de decisão favorável somente no dia 02/09/2011, f. 14/20, ou seja, mais de 01(um) ano depois.

Emitido novo levantamento de penas, constou como termo inicial para a aquisição de futuros benefícios a data de 02/09/2011, data da prolação da decisão que deferiu o pedido de progressão de regime.

Desta forma, a defesa da agravante pugnou pela retificação do levantamento de penas, f. 21/24, para constar a data de 21/06/2010 como marco para cálculo de novos benefícios de execução, o que foi indeferido pelo juízo a quo, f. 25/31.

A meu sentir, não pode a agravante ser prejudicada por questões a que não deu causa.

Tão somente o fato de ela ter cumprido pena em regime mais gravoso por mais tempo do que o devido já configura ilegalidade. Assim, o mínimo que se pode fazer é fixar, retroativamente, a data do dia 21/06/2010 como termo inicial para fins de cálculo para obtenção de nova progressão de regime.

Não só é possível a sua fixação como também é medida impositiva, de justiça, com amparo no princípio da dignidade da pessoa humana.

E é nesse sentido que se pronuncia o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME -TERMO INICIAL PARA NOVO BENEFÍCIO - MARCO FIXADO PELA DATA EM QUE O APENADO EFETIVAMENTE ATINGIU O ESTÁGIO PARA A PROGRESSÃO- POSSIBILIDADE - RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. Admite-se a fixação do termo inicial para concessão de novos benefícios a partir da data em que o sentenciado efetivamente alcançou o estágio para progressão para o regime semiaberto, e não a data em que lhe foi deferida a progressão. O sentenciado não pode ser prejudicado pela demora na prestação jurisdicional, sob pena de se caracterizar verdadeiro constrangimento ilegal.” (TJMG – 4ª Câmara Criminal – Rel. Des. Herbert Carneiro – AE 1.0105.05.160619-9/001 – DJ 14/07/2010)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME - TERMO INICIAL PARA NOVO BENEFÍCIO - MARCO FIXADO PELA DATA EM QUE O APENADO EFETIVAMENTE ATINGIU O ESTÁGIO PARA A PROGRESSÃO - RETROATIVIDADE - POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. - Admite-se a fixação do termo inicial para concessão de novos benefícios a partir da data em que o sentenciado efetivamente alcançou o estágio para progressão para o regime semiaberto, e não a data posterior em que lhe foi deferida a progressão. - O sentenciado não pode ser prejudicado pela demora na prestação jurisdicional, sob pena de se caracterizar verdadeiro constrangimento ilegal.” (TJMG – 4ª Câmara Criminal – Rel. Des. Herbert Carneiro – AE 1.0105.08.247427-8/001 – DJ 28/07/2010)

“HABEAS CORPUS - EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO - MARCO INICIAL - RETROATIVIDADE - DATA EM QUE O REEDUCANDO FAZIA JUS À PROGRESSÃO DE REGIME - POSSIBILIDADE. Não tendo o apenado dado causa à demora na prestação jurisdicional, o marco inicial para a concessão da progressão de regime deve retroagir à data em que o reeducando preencheu os requisitos necessários, e não ser fixada a data do próprio decisum, como forma de compensação pelo excesso de execução que lhe foi imposto, devendo esse excesso ser considerado como tempo cumprido no novo regime. Writ concedido.” (TJMG – 5ª Câmara Criminal – Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos – HC 1.0000.09.497263-5/001 – DJ 28/07/2009)

Portanto, a mora na prestação jurisdicional não pode implicar em prejuízo à reeducanda, devendo ser fixada, retroativamente, a data a que teria direito à obtenção do benefício para fins de cálculo de nova progressão de regime, e não a data da decisão concessória da benesse.

Isto posto, dou provimento ao recurso, determinando a retificação do levantamento de penas da recuperanda, devendo constar o dia 21/06/2010 como data de início do gozo da progressão de regime para o semiaberto, procedendo-se com o novo cálculo do estágio para nova progressão de regime.

Comunique-se o juízo de origem acerca desta decisão.

Sem custas.

É como voto.

Des. Matheus Chaves Jardim - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Renato Martins Jacob - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. COMUNICAR."

PROGRESSÃO 1/6 TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO

Agravo em Execução n. 2011.005253-9, ao qual, em 14.3.2011, a Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, por maioria, negou provimento :

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROGRESSÃO DE REGIME APÓS 1/6 DA PENA E LIVRAMENTO CONDICIONAL APÓS 1/3 DA PENA CUMPRIDA – POSSIBILIDADE – CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO – REGRA COMUM PREVISTA NO ART. 83, I, DO CP – RECURSO IMPROVIDO.

Ao tráfico privilegiado devidamente reconhecido impõe-se o afastamento das normas de natureza hedionda no cumprimento da pena. Sendo assim, fica garantida a progressão do regime após 1/6 da pena imposta e o livramento condicional depois do cumprimento de 1/3 da reprimenda, como estabelece respectivamente o art. 112 da LEP e art. 83, I, do Código Penal”.

 Tribunal TJMS Órgão PublicadorDJ/MS 

  N° Acórdão  2011.005686-7 

 Data de Publicação24/03/2011 

24/03/2011 RelatorRomero Osme Dias Lopes

AGRAVO EM EXECUÇÃO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – DECISÃO QUE AFASTA A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS NO CUMPRIMENTO DA PENA – PROGRESSÃO DE REGIME E LIBERDADE CONDICIONAL EM 1/6 E 1/3, RESPECTIVAMENTE – POSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO.
Ao tráfico privilegiado devidamente reconhecido impõe-se o afastamento das normas de natureza hedionda no cumprimento da pena.
Inexiste óbice à progressão de regime para o estrangeiro condenado sem a existência do decreto de expulsão, sob pena de violar o princípio da isonomia. Precedentes.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, vencido o 1° vogal.

Campo Grande, 14 de março de 2011.
Des. Romero Osme Dias Lopes – Relator

RELATÓRIO
O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes
O Ministério Público Estadual, irresignado com a decisão de f. 69-1 que concedeu ao reeducando Santos Marques Salazar a progressão de regime nos termos do art. 112 da Lei de Execuções Penais, avia o presente agravo em execução criminal.
Pede o Parquet a reforma da decisão objetivando o não afastamento da hediondez com relação à conduta perpetrada pelo agravado, aplicando-lhe de consequência os dispositivos relativos aos crimes hediondos e assemelhados, entre eles os relacionados à progressão de regime, livramento condicional, comutação e indulto.
Afirma, também, que o agravado não pode obter os benefícios da progressão de regime e do livramento condicional por ser estrangeiro e estar respondendo a procedimento administrativo de expulsão.
Por fim, requer que o agravado retorne ao regime fechado.
Em contrarrazões, a defesa pede pelo improvimento do recurso.
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso.
VOTO
O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes (Relator)
Trata-se de agravo em execução interposto pelo Ministério Público em face da decisão que afastou a incidência da Lei dos Crimes Hediondos, promovendo-se a progressão de regime para o semiaberto com o cumprimento de 1/6 da pena, ao condenado estrangeiro que responde à procedimento de expulsão.
Antecipo que o agravo deve ser improvido.
Alega o agravante que a decisão objurgada merece ser reformada.
Entretanto, consoante já reiteradamente exposto o entendimento deste relator, ao tráfico privilegiado devidamente reconhecido impõe-se o afastamento das normas de natureza hedionda.
A Lei 11.343/06, ao prever o tipo – privilegiado –, pretendeu dar tratamento diferenciado àqueles que praticam a traficância ocasionalmente com o transporte de droga, denominados “mula”.
Nesse sentido, colhe-se a ementa do seguinte julgado proferido pela 2.ª Turma deste Sodalício:

E M E N T A – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDUTA PRIVILEGIADA – ART. 33, § 4.º, LEI 11.343/06 – AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ROL TAXATIVO – RECURSO IMPROVIDO.
Em se tratando de rol taxativo, por inexistência de previsão legal expressa, o reconhecimento da conduta privilegiada do tráfico de drogas (art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06) afasta a hediondez do crime. (Agravo Regimental em Agravo Criminal - N. 2009.033667-2/0001-00 - Ponta Porã. Relator - Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. Segunda Turma Criminal. Julgado em 18.1.2010).

AGRAVO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO - TRÁFICO PRIVILEGIADO – HEDIONDEZ AFASTADA – CONCESSÃO DA PROGRESSÃO PRISIONAL E DO LIVRAMENTO CONDICIONAL NOS PRAZOS PREVISTOS PARA O CRIME COMUM – RECURSO PROVIDO.
Considerando que o crime de tráfico privilegiado não está elencado no rol dos hediondos e assemelhados, impõe-se a concessão da progressão prisional e do livramento condicional nos prazos previstos para o crime comum. (Agravo Criminal - N. 2011.003408-1/0000-00 - Campo Grande - Relator Des. Manoel Mendes Carli - Segunda Turma Criminal, 28.2.2011).

Dessarte, realizando a melhor individualização da pena, a decisão deve ser mantida.

Por fim, o fato de ser estrangeiro não pode, por si só, influir na decisão de liberdade. Considerá-lo como óbice a um direito que todos os brasileiros teriam é partir de um pressuposto discriminatório, de uma presunção de diferença entre seres humanos embasada apenas na sua origem.
Não bastasse tal violação ao princípio da isonomia, não se deve descurar que o risco de fuga, se não for inferior, será igual ao de um nacional. Conforme cita Paulo César Busato, em artigo denominado “Execução Penal e Cidadania Global: A Tratativa Discriminatória da Progressão de Regime para o Estrangeiro no Brasil”, o fato de pretender manter o sujeito preso diante do risco de fuga para o estrangeiro, com o fito de garantir, ao final da sentença, justamente a ordem de expulsão é um paradoxo. Ora, se o objetivo final é expulsar o estrangeiro através do cumprimento de decreto administrativo, sua fuga para o exterior mais não faz do que adiantar tal execução.

Este Sodalício vem assim decidindo:

HABEAS CORPUS – TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES – ESTRANGEIRA CONDENADO – PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO – PRINCÍPIO DA IGUALDADE – PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA – APLICAÇÃO DA LEP NA EXECUÇÃO DA PENA – ORDEM DENEGADA.
O fato de a sentenciada ser estrangeira não veda a possibilidade de concessão de benefícios durante o cumprimento de pena, o que é decorrência natural do principio da igualdade – art. 5.º, caput, e § 2.º da CF e do Pacto de São José da Costa Rica. (Relator Des. Claudionor Miguel Abss Duarte - Agravo Criminal - N. 2010.039324-3/0000-00 – Corumbá - Segunda Turma Criminal, julgado em 31.1.2011)

HABEAS CORPUS – PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO – CUMPRIMENTO DE METADE DA PENA – PRESO ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO IRREGULAR – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL – POSSIBILIDADE – ORDEM CONCEDIDA.
A jurisprudência veda a concessão do regime aberto a presos estrangeiros já com decreto de expulsão. No caso em comento, o paciente já cumpriu mais de metade da pena no regime fechado e quer progredir ao semiaberto. Sequer há informações do Ministério da Justiça acerca de sua condição. Constrangimento demonstrado. Ordem concedida. (Habeas Corpus – N. 2010.025143-3/0000-00 – Dourados.- Relatora Desª Marilza Lúcia Fortes- Primeira Turma Criminal, julgado em 13.9.2010)

Colhe-se, ainda, da Corte Superior de Justiça:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME INDEFERIDA. ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO IRREGULAR NO PAÍS. INEXISTÊNCIA DE DECRETO DE EXPULSÃO OU INQUÉRITO POLICIAL EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Negar a progressão para o regime semi-aberto ao condenado estrangeiro em situação irregular no país, pelo simples fato de estar impedido de exercer atividade remunerada no mercado formal significa impor condição discriminatória e não prevista em lei, por sua própria condição pessoal de estrangeiro, sobretudo quando inexiste inquérito de expulsão instaurado ou decreto de expulsão em andamento em seu desfavor. Precedentes.
2. Ordem concedida para determinar ao juiz das execuções que, afastado o impedimento relativo à condição de estrangeiro em situação irregular no País, prossiga no exame dos demais requisitos para a concessão da progressão de regime prisional, com comunicação à autoridade competente - Ministro da Justiça -, sobre a situação irregular da Paciente no país. (HC 114.901/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 16/03/2009).

PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO NÃO-RESIDENTE NO PAÍS. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE.
1. Tanto a execução penal do nacional quanto a do estrangeiro submetem-se aos cânones constitucionais da isonomia e da individualização da pena.
2. Não se admite, após a nova ordem constitucional inaugurada em 1988, a remissão a julgados que se reportam a comandos com ela incompatíveis.
3. A disciplina do trabalho no Estatuto do Estrangeiro não se presta a afastar o co-respectivo direito-dever do condenado no seio da execução penal.
4. Ordem concedida. (HC 129.993/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2009, DJe 03/08/2009).

Ante o exposto, e contra o parecer, nego provimento ao agravo ministerial, mantendo-se a decisão que afastou a hediondez e determinou a progressão de regime ao agravado estrangeiro.

O Sr. Des. Carlos Eduardo Contar (1º Vogal)

Os condenados pelo crime de tráfico de drogas – tenha sido a conduta criminosa havida como eventual ou não – não podem ser tratados como criminosos comuns, pois, reafirmando a hediondez do delito em questão, o tipo penal é um só. Não existem dois tipos de tráfico de drogas.
Existem circunstâncias capazes de majorar ou minorar a pena aplicada, e isto nem passa perto da possibilidade de alterar a natureza do ilícito, de sua gravidade ou de sua mitigação.
Falar em conduta eventual no crime de tráfico de drogas decorre, única e exclusivamente, do preenchimento de condições pessoais do acusado, que absolutamente nada tem a ver com a figura delitiva em si mesma.
Como cediço, as chamadas causas de aumento ou de diminuição são circunstâncias secundárias “cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos parágrafos” [1] (destaques não originais).
Endossa ROGÉRIO GRECO que:

“... circunstâncias são dados periféricos, acessórios, que gravitam ao redor da figura típica, somente interferindo na graduação da pena. A existência ou não de uma circunstância, em nada interfere na definição da figura típica, tendo a sua importância limitada ao aumento ou diminuição da pena de uma determinada infração penal” [2] (destaques não originais).

Ademais, a intenção do legislador ao criar a aludida diminuta foi atender aos reclamos da política criminal e compensar o aumento da pena-base implementado pela Lei n.º 11.343/06, e não nivelar o tráfico ao crime comum.
Por outro lado, a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos decorre do império contido na Constituição Federal, que em seu art. 5º, XLIII dispõe:

“... a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (...) o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (...) e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” (destaques não originais).

Reforçando o entendimento, o art. 2º, da Lei n.º 8.072/90, e o art. 83, V, do Código Penal, restringem e recrudescem uma série de benefícios – como anistia, a graça, o indulto, a fiança, a progressão de regime e o livramento condicional – aos processados e condenados pela prática de crimes hediondos e assemelhados, tal qual o tráfico de drogas.
Sobre o assunto leciona a doutrina:

“...a Constituição Federal determinou para as condutas adequadas ao tráfico de drogas o mesmo tratamento destinado aos crimes considerados hediondos (...). A Constituição equiparou o tipo de tráfico aos tipos hediondos, equiparando-os também com as medidas mais restritivas da Lei de Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072/90), que repetiu o mandamento constitucional no seu art. 2º.” [3]

Assim, é induvidoso que o tráfico de drogas tem natureza hedionda e, dessa forma, a mera incidência de uma causa de diminuição, como aquela que define a figura privilegiada do delito, não modifica tal realidade.
A respeito, decidiu recentemente o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“A pretendida descaracterização do tráfico de drogas como crime equiparado aos hediondos quando incidente a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não se justifica.
O art. 2º, caput, da Lei dos Crimes Hediondos, bem como o anteriormente citado dispositivo constitucional, equipara aos crimes hediondos o ‘tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins’, sem qualquer ressalva aos casos em que a pena imposta é reduzida de 1/6 a 2/3 em razão de o agente ser primário, possuidor de bons antecedentes e não se dedicar nem integrar organização criminosa (STF: decisão liminar no HC 102.881/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 11/03/2010).

A simples incidência da causa de diminuição de pena não é bastante para afastar a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos. Apesar de a lei prever a redução da reprimenda diante do preenchimento dos requisitos nela enumerados, tal não implica na desconsideração das razões que levaram o próprio texto constitucional a prever um tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas.
Acrescente-se, também, que a vedação a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos contida no próprio § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, serve para demonstrar que a autorização para a redução da pena não afasta o caráter hediondo do crime.
Frise-se, ainda, que nem mesmo o pretendido paralelo traçado em relação ao homicídio privilegiado se mostra pertinente, porquanto ao contrário do que ocorre em relação ao crime contra a vida, no impropriamente denominado ‘tráfico privilegiado’, as circunstâncias levadas em consideração para diminuir a pena não tem o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta de traficar.
Enfim, a aplicação da causa de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 interfere na quantidade de pena e não na qualificação ou natureza do crime de tráfico de drogas.
‘Embora o legislador tenha previsto a possibilidade de reduzir as sanções do agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006), as razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes como equiparado a hediondo subsistem em sua integralidade, vez que os critérios que permitem a diminuição da pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a de tráfico ilícito de drogas.’ (HC 143361/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 08/03/2010).” [4](Destaques não originais)

Feitas essas considerações, forçoso reconhecer que, nesse caso, o lapso temporal referente à progressão de regime é de 2/5 (dois quintos), como determina o art. 2º, § 2º, da Lei n.º 8.072/90.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

O Sr. Des. Manoel Mendes Carli (2º Vogal)

Acompanho o relator.